Решение № 6592 от 12.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4655/2010 г.

Решение № 6592 от 12.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4655/2010 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по жалбата на "Мобилтел" ЕАД със седалище в гр. София срещу решение № 170 от 18.02.2010 г., постановено по преписка № КЗК-624/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София във връзка с предложените на "Е. ОН" АД цени за предоставяне на услуги чрез електронна съобщителна мрежа по стандарт GSM. Поддържат се оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради съществени нарушения на процесуалните правила и нарушение на материалния закон. Жалбоподателят твърди, че Комисията се е произнесла с два акта в рамките на едно общо производство във връзка с различни нарушения, за които се предвижда различна процедура в специалния Закон за защита на конкуренцията. Сочи, че е налице господстващо положение от страна на другия мобилен оператор, а Комисията е определила неправилно продуктовия пазар и е приела правни изводи, противоречащи на действителното фактическо положение. Претендира се отмяна на решението като незаконосъобразно. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище. Заинтересованата страна "Космо България Мобайл" ЕАД, чрез пълномощниците си, оспорва жалбата с искане да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е започнало по искане на "Мобилтел" ЕАД за установяване на нарушения по чл. 21 от ЗЗК от страна на заинтересованото дружество, определено от жалбоподателя като предприятие с господстващо положение, при участието и избора на последното в процедура по възлагане на обществена поръчка от страна на "Е. ОН Мрежи" ЕАД. С докладна записка от 8.09.2009 г. докладчикът по преписката е преценил, че следва да се използуват специални знания на вещо лице и по негово предложение КЗК, с определение от 10.09.2009 г. е допуснала счетоводно-икономическа експертиза. В тази връзка жалбоподателят е поставил допълнителни въпроси към вещото лице и те са допуснати от Комисията с определение от 8.10.2009 г. Въз основа на допълнително изложение, постъпило от "Мобилтел" ЕАД по преписката от 1.10.2009 г., КЗК със същото определение е постановила и разширяване обхвата на проучването за нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. С решение № 170/18.02.2010 г. компетентният орган, в закрито заседание, се е произнесъл по твърденията за нарушение на чл. 21 от ЗЗК, като е приел, че на "Космо България Мобайл" ЕАД не може да се вмени такова нарушение. Производството е продължило по събирането на доказателства и произнасяне досежно другите въпроси от обхвата на проучването. С последващо решение № 252/2010 г., което е извън предмета на настоящия съдебен спор, КЗК се е произнесла по останалите твърдения. В хода на преписката е установено, че двете дружества са предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и услуги, вписани по реда на ЗЕС с дейност на пазара на достъп до мобилни наземни мрежи и предоставяне на мобилни гласови телефонни услуги чрез тях. Т. е. те се намират в конкурентни отношения. Проведеното разследване относно участието им в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка. Възложител на поръчката е "Е. ОН Мрежи" ЕАД. С оглед на това и правилно е определен продуктовият пазар - част от пазара за предоставяне на електронни съобщителни услуги посредством мобилни мрежи, съответстващ с предмета на обществената поръчка "Избор на обществен далекосъобщителен оператор за предоставяне на услуги чрез далекосъобщителна мрежа по стандарт GSM c национално покритие за нуждите на "Е. ОН България мрежи АД". За предоставянето на тези услуги се изисква индивидуална лицензия, каквато притежават "Мобилтел" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД, заедно с "БТК Мобайл" АД. Те са и участниците на продуктовия пазар, формиран от условията съдържащи се в документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Правилен е изводът на Комисията, че конкуренцията между участниците се изразява еднократно, до приключване процеса на процедурата. След определяне на доставчика, възложителят става негов клиент и предприятието, което го обслужва не се конкурира с останалите за неговото привличане. Потребител на конкретния продукт е единствено възложителят на поръчката. Този продукт поради това не е взаимозаменяем и конкуренцията между предприятията, които предлагат услуги съобразно изискванията на поръчката, е главно в ценовите им предложения. Именно на тях е възложена тежестта на въведените от възложителя условия, като малка част обхващат други специализирани доставки и условия, със съответни ценови разписания. С оспореното решение, постановено на основание чл. 74, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, Комисията е направила изводите си по отношение проучването по чл. 21 от ЗЗК в развилото се производство по Глава Девета от този закон. Ето защо не е налице съществено нарушение на процесуалните правила. По същество решението е законосъобразно, взето в съответствие с материалния закон и съобразено с целта на закона. Фактическият състав на злоупотребата с господстващо положение, съгласно чл. 21 от ЗЗК включва предприятие с такова положение на съответния пазар и поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. Съгласно чл. 20 от ЗЗК господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. съдът споделя изводът на Комисията, че продуктовият пазар покрива предмета на обществената поръчка. Кандидатите за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка са равнопоставени участници, при пълна прозрачност на условията на търсенето, определени от възложителя. Направеният подробен анализ от Комисията, относим към изследването по чл. 21 от ЗЗК, не е спорен в производството. Установено е, че на специфичния пазар няма предприятие с такова положение, което да го прави независимо, както от конкурентите - участници в процедурата, така и от потребителя, който има възможност за избор на доставчик. Действително, определеният съответен пазар е отражение на пазара на мобилни услуги в България. Пазарът на мобилни услуги е определен като олигополен и този извод е споделен както в трайната практика на Комисията при многобройните й проучвания, така и от съда. На него няма предприятие с индивидуално господстващо положение. Установеното пазарно положение в сферата на мобилните услуги е пренесено и като конкурентно поведение на участниците в обществената поръчка. В този смисъл и предвид подробния анализ на КЗК се налага извод, че липсва предприятие с господстващо положение на пазара на мобилни услуги, което се отнася и за съответния пазар, обхващащ предмета на обществената поръчка на "Е. ОН Мрежи" ЕАД. Не е опроверган изводът, че "Космо България Мобайл" ЕАД, при предоставянето на услуги за бизнес потребители, е по-слабо представено. КЗК е извършила подробен анализ на пазара на предоставяне на мобилни гласови услуги, съобразявайки се с критериите, посочени в чл. 20 от ЗЗК. В хода на проучването е установено, че липсват критериите, сочещи на индивидуално господстващо положение на заинтересованата страна като участник в олигопола, с което да препятства ефективната конкуренция на съответния пазар и да го прави независим от неговите конкуренти, клиенти и потребители. В случая, въз основа на неоспорени обстоятелства, е направен обоснован извод, че това дружество не е независим от своите конкуренти на съответния пазар. Твърденията на жалбоподателя за безспорно установено господстващо положение са неоснователни и не намират опора в закона и доказателствата по делото. Съгласно Закона за електронните съобщения пазарният дял на предприятието е само един от критериите за преценка за наличието на значително въздействие на предприятието върху определен пазар. От доказателствата по преписката е видно, че липсва една от предпоставките на фактическия състав за извършена злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК, след като заинтересованото дружество не притежава господстващо положение по смисъла на закона, отнесено за пазара на предоставяне на мобилна гласова услуга. В този смисъл, произнасянето на Комисията, без да анализира данните от заключението на вещото лице, не е опорочено. Поради това и доводите на жалбоподателя за нарушение на административнопроизводствените правила, предвид липсата на ценови анализ, с оглед конкретния предмет на произнасяне, са неоснователни. След като е установено, че не е налице господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК като предпоставка за нарушение по чл. 21 от ЗЗК, неизвършването на посочения анализ в мотивите на решението не се отразява на правилността на крайния акт на комисията. Тези доводи са относими към последващото произнасяне на КЗК по преписката. По тези съображения жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 170 от 18.02.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е неоснователна и следва да се отхвърли. Воден от горното, Върховният административен съд