Решение № 4542 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2420/2020 г.

Решение № 4542 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2420/2020 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на Общинска избирателна комисия гр. Благоевград, представлявана от председателя й М. Бусаров, подаден чрез заместник председателя Й. Симонски, подписана с особено мнение от членовете й Е. Панчева, С. Терзийски и Б. Петачка, както и от избрания за кмет на община Благоевград инж. Р. Томов, двете насочени срещу решение № 104 от 22.01.2020 по адм. д. № 1343 по описа за 2019 г. на Административен съд – Благоевград. В касационната жалба на ОИК – Благоевград се посочва, че решението на АС – Благоевград е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изтъква се, че решение № 300-МИ от 20.12.2019 г., с което ОИК – Благоевград е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на кмета на Община Благоевград е съобразено с приложимия материален закон, налице са доказателства, че избраният за кмет на общината Р. Томов е прехвърлил търговското предприятие и фирмата на ЕТ "Р. Томов – АЛМА ЕМ" с договор от 25.11.2019 г., и, доколкото ОИК не заседава всеки ден, а дава дежурства и заседава само в случаите, определени от ЦИК, на 04.12.2019 г. е представил уведомително писмо за предприетите от него действия по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА та заместник председателя на ОИК. На същата дата е връчил на председателстващия Общински съвет – Благоевград писмото по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. Посочва се, че събраните доказателства, които съдът е обсъдил в мотивите решението не обуславят изложените правни изводи за материална незаконосъобразност на решението на ОИК – Благоевград от 20.12.2019 г. В касационната жалба на кмета на община Благоевград се твърди, че решение № 104 от 22.01.2020 г. по адм. д. № 1343/2019 г. е недопустимо и алтернативно се поддържа, че същото е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Недопустимостта на съдебния акт е обосновава с твърдение за нередовност на жалбите срещу решението на ОИК – Благоевград от страна на ПП "ГЕРБ", ПП "МИР" и ПП "НОВА АЛТЕРНАТИВА", като предявени от лица, извън кръга на посочените в чл. 42, ал. 5 ЗМСМА. Изложени са подробни аргументи за специалния характер на нормата на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА спрямо чл. 459 от Изборния кодекс, както и доводи за това как и от кого следва да се вземе решение за обжалване на решението на ОИК Благоевград. Конкретни аргументи се изтъкват и за това, че жалбата на ПП "ГЕРБ" първоначално е подадена от името на областния координатор на партията, без указване, че се подава от името на партията, като се сочи, че същият не разполага с материалноправна и процесуалноправна легитимация да представлява партията пред съда. Жалбата на ПП "МИР" е подадена от процесуален представител без представителна власт, тази нередовност не е отстранена в хода на съдебното производство, процесуалните действия по подаване на оспорването, извършени от адвоката, не са потвърдени. Подадената в хода на съдебното производство поправена жалба се явява нова такава и по тази причина е просрочена и недопустима. Развити са съображения за това, че като страна съдът е конституирал не кмета на община Благоевград, а физическото лице Р. Томов, т. е. е разгледал спора с участието на ненадлежни страни. В общо тринадесет точки са изложени подробни оплаквания за неправилно приложение на материалния закон от страна на административния съд. Иска се обезсилване на решение № 104 от 22.01.2020 г. и алтернативно отмяната му като неправилно. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба ПП "МИР" оспорва касационната жалба на ОИК - Благоевград като нередовна и неоснователна, а подадената от кмета на община Благоевград касационна жалба се оспорва като неоснователна. Заинтересованата страна ПП "ГЕРБ" оспорва касационните жалби като неоснователни и моли решението на АС – Благоевград да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби и правилност на постановеното решение от АС - Благоевград. Изложени са подробни аргументи в подкрепа на становището. Касационните жалби са подадени от надлежни страни, за които съдебният акт е неблагоприятен, поради което са допустими за разглеждане по същество. Производството пред АС – Благоевград черпи правното си основание в чл. 42, ал. 5 ЗМСМА и чл. 459 от Изборния кодекс, вр. чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс / АПК/. Образувано е по жалби на Политическа партия "ГЕРБ", на Политическа партия "Нова Алтернатива", на Политическа партия "МИР" и Политическа партия "Свобода" срещу Решение № 300-МИ/20.12.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Благоевград, с което същата е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на Р. Томов, обявен на 4.11.2019 г. за избран за кмет на Община Благоевград. В жалбите до ОИК- Благоевград са били наведени твърдения, че избраният за кмет на Община-Благоевград Р. Томов не е изпълнил задължението си по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати и не е предприел необходимите действия за прекратяване на търговската си дейност в този срок, респективно не е уведомил за това председателя на Общинския съвет и ОИК-Благоевград. Сочи се, че към 04.12.2019 г. няма заличаване на търговската дейност на Едноличен търговец "Р. Томов – Алма – ЕМ", поради което Решение № 300-МИ/20.12.2019 г. на ОИК-Благоевград, с което е отказала предсрочно прекратяване пълномощията на Р. Томов, обявен за избран за Кмет на Община-Благоевград, е незаконосъобразно. Изтъкват се и доводи за немотивираност на административния акт. В хода на съдебното производство Административен съд – Благоевград е извършил проверка на редовността на постъпилите жалби, установил е нередовности в жалбите на ПП"ГЕРБ" и ПП"МИР" и е предприел процесуални действия по отстраняването им. При проверката за допустимост на оспорванията, съдът е приел, че жалбата на ПП "Нова алтернатива" е недопустима и я е оставил без разглеждане. Решението на АС- Благоевград, което в тази част е с характер на определение, не е обжалвано и е влязло в сила. Съдът е разгледал по същество останалите три жалби и е постановил решение, с което е отменил като незаконосъобразно решение № 300-МИ/20.12.2019 г. на ОИК-Благоевград, съдържащо отказа на комисията да прекрати предсрочно пълномощията на Р. Томов на осн. чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че избраният за кмет на община Благоевград Р. Томов не е прекратил търговската си дейност в указания едномесечен срок, считано от 04.11.2019 г., не са изпълнени и задълженията за надлежното уведомяване на председателя на общинския съвет и ОИК Благоевград. Така постановеното решение на АС – Благоевград е валидно, допустимо и правилно. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател кмет на община Благоевград Р. Томов за наличие на основание по чл. 209, т. 2 АПК - недопустимост на съдебното решение, поради участие на ненадлежни страни, както и поради това, че съдът е дал ход по същество и се е произнесъл по нередовни жалби, подадени от ПП "ГЕРБ" и ПП "МИР", т. е. по ненадлежно упражнено право на оспорване. В рамките на съдебното производство административният съд служебно е извършил проверка за редовност на постъпилите жалби, констатирал е в тях нередовности, посочил ги е на оспорващите и е указал на същите да ги отстранят в предоставен 3 - дневен срок. Съгласно разпоредбата на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА, решенията и отказите на общинската избирателна комисия по ал. 3, както и отказите по ал. 4 от същата норма, може да се оспорват пред съответния административен съд от заинтересуваните лица или от централните ръководства на партиите, компетентни съгласно устава, и ръководствата на коалициите, компетентни съгласно решението за образуване на коалицията, които са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица, по реда на чл. 459 от Изборния кодекс. Що се отнася до жалбата, подадена от ПП "ГЕРБ", първоначално същата е била подписана от областния координатор на партията, който е посочил, че е упълномощен да я подаде, съгласно пълномощно с № КО-Г-439/29.11.2019 г. Съдът е приел, че областният координатор не разполага с представителна власт по отношение на партията за оспорване на решението на ОИК и с разпореждане от 31.12.2019 г. е оставил жалбата без движение, като е указал на ПП "ГЕРБ" да представи доказателства или че подписалото я лице е от кръга на лицата по чл. 32 ГПК, осъществяващи представителство по пълномощие, или същата да се приподпише от представителя на партията по закон, респ. да се представи жалба, подписана от последния. В предоставения тридневен срок по делото е постъпила жалба, подписана от председателя на ПП "ГЕРБ", в която се съдържа и изрично потвърждаване на извършените до този момент процесуални действия от подалия първоначалната жалба областен координатор. С оглед на изпълнението на дадените от съда указания за отстраняване на установените в първоначалната жалба нередовности, съдът правилно е приел, че жалбата, постъпила по делото на 03.01.2020 г., подписана от председателя на ПП "ГЕРБ" изпълнява изискванията за редовност и е дал ход на същата, като я е разгледал по същество. Изводите на административния съд са изцяло в съответствие с нормата на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА, която изисква правото на жалба срещу решението по чл. 42, ал. 3, предл трето ЗМСМА да се упражни от централните ръководства на партиите, които разполагат с компетентност, предоставена им от устава. Последното обстоятелство е игнорирано от касационния жалбоподател и е довело до неоснователност на оплакванията, наведени в касационната жалба. От Устава на ПП "ГЕРБ", публично достъпен на съответната интернет страница /http: //www. gerb. bg/bg/pages/ustav-ppgerb-89. html/, се установява, че централни колективни органи на тази партия са Националното събрание, Изпълнителната и Контролната комисия. В ръководните органи на партията е и нейният председател като централен едноличен орган на ПП "ГЕРБ". В правомощията му изрично е включено правомощието да представлява партията, да осъществява оперативно ръководство на дейността на Изпълнителната комисия. Според Устава той е председател по право на двата основни колективни органа – Национално събрание и Изпълнителна комисия /чл. 34 от Устава на ПП "ГЕРБ"/. Неправилно в касационната жалба се приема, че председателят на партия "ГЕРБ" не следва да се счита обхванат от употребеното в закона понятие "централни ръководства на партиите, компетентни съгласно устава". Доколкото, нито Националното събрание, нито Изпълнителната комисия разполагат с пряка оперативна компетентност, необходима във връзка с обжалването, а такава притежава председателят на партията, който представлява партията, извършва оперативно ръководство на Изпълнителната комисия и се явява председател по право на същата и на Националното събрание, то следва да се направи извод, че изискването на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА обжалването на решенията по чл. 42, ал. 3 ЗМСМА да бъде извършено от тези централни ръководства на партиите, които са компетентни съгласно уставите си, следва да се счита за спазено с подписването на жалбата от председателя на ПП "ГЕРБ". От съдържанието на посочената разпоредба, се установява, че компетентен да подаде жалба срещу решение № 300-МИ/20.12.2019 г. на ОИК Благоевград е председателят на партията, доколкото това е органът, който представлява партията и има ръководни и председателстващи функции по право, предоставени от устава, а двата колективни органа са неперсонифицирани и не разполагат с правомощия за представителство спрямо трети лица. Правилно административният съд е приел жалбата на ПП "ГЕРБ", подадена след отстраняване на установените нередовности за редовна и я е разгледал по същество. Що се отнася до подадената от ПП "МИР" жалба, съдът е установил, че същата е подадена чрез пълномощник без представено по делото пълномощно. Указал е на оспорващия да представи пълномощно на процесуалния представител, доказващ представителната му власт за извършване на процесуалните действия по подаване на жалбата. Видно от доказателствата, ПП "МИР" е отстранила установената нередовност и е представила пълномощно, от съдържанието на което се установява, че е упълномощила адв. А. Томова /л. 140 от делото/, да подава жалби във връзка с провеждането на избори, вкл. и срещу решения на ОИК Благоевград. Отделно от него е представено и пълномощно за процесуално представителство във връзка с образуваното адм. д. № 1343/2019 г. на АС - Благоевград. От представените доказателства за надлежна представителна власт за подаване на жалба срещу решение № 300-МИ/20.12.2019 г., следва да се направи извод, че АС- Благоевград правилно е приел, че първоначално подадената жалба на ПП "МИР" следва да се счита за редовна. Неоснователно е оплакването в касационната жалба за липса на доказателства за представителна власт у представляващия партията адвокат при подаване на първоначалната жалба. Такава се доказва по делото, поради което оплакването за недопустимост на съдебния акт като постановен при ненадеждно упражнено право на оспорване от страна на тази партия, се явява неоснователно. Доколкото представителната власт на представляващия по пълномощие партията адвокат се доказва по отношение на първоначално подадената жалба, то възражението за просрочие на последващата жалба, като подписана пряко от представителя на партията по закон, се явява неоснователно. Съгласно чл. 41, ал. 3 ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. В съдебната практика, утвърдена като постоянна в хода на прилагане на изборното законодателство, се приема, че за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, е необходимо лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността му като търговец, да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет и да уведоми писмено за тях общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки в нормата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА са кумулативни, а неизпълнението им води до предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на общината. Съдебни актове съдържащи такова тълкуване на закона се съдържат в преписката по делото, те са цитирани от АС – Благоевград и не се налага да бъдат цитирани и в настоящото решение. Правилно е прието от съда, че е ирелевантно за спора дали реално се е извършвала търговска дейност. Разпоредбите на ЗМСМА създават задължение за извършване на правни действия по прекратяване на дейността на едноличния търговец, а не само фактическото й преустановяване. Продажбата на търговското предприятие на едноличния търговец, вписана в търговския регистър на 04.12.2019 г. не изпълнява докрай изискването на закона за предприемане на действия за прекратяване на дейността на търговеца. Прекратяването на търговската дейност се извършва със заличаването на търговеца от търговския регистър, както сочи чл. 60 а, т. 1 от Търговския закон. За предприемане на необходимите действия за прекратяване на търговската дейност следва да се приемат тези правни действия, извършени от обявения за избран за кмет на общината, които имат за последица настъпване на заличаване на търговеца от търговския регистър. Установените в административното производство и по делото факти не се оспорват. Видно от доказателствата по делото избраният за кмет на община Благоевград е предприел действия по заличаване на ЕТ от търговския регистър и такова заличаване е настъпило, но действията за това са извън срока по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, който започва да тече 4.11.2019 г. За закъснението в извършването им в касационната жалба на кмета на община Благоевград се съдържа обяснение и то е, че заедно с вписване на договора за продажба на търговското предприятие на ЕТ, касационният жалбоподател е искал да се впише и заличаване на търговеца. Твърди се, че поради техническа грешка в подаденото заявление за вписване на обстоятелства относно ЕТ - А1 на 28.11.2019 г., изразяваща се в пропуск на пълномощника да попълни поле № 27 "Заличаване на търговеца", се е наложило на 11.12.2019 г. кметът на общината да подаде нова молба за отстраняване на посочения пропуск и за заличаване на едноличния търговец. Това е причината заличаването на ЕТ да бъде вписано на търговския регистър едва на 17.12.2019 г., т. е. след изтичане на срока по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. Настоящата инстанция следва да посочи, че подобно обяснение е логично и може да се приеме за житейски и правно обосновано, доколкото е установен фактът на прехвърляне на търговското предприятие на ЕТ в срока по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, а той, наред с доказателствата за освобождаване от участие в другите търговски дружества, е индиция за намерение за прекратяване на търговската дейност на кмета на общината и като ЕТ, но не би могло да преодолее императивното изискване на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. Законодателят не е предвидил правна възможност срокът по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА да се възстанови в случай на пропускане по причина, дължаща се на грешка или опущение, извършени от самото лице, от трети лица или дори от администрацията. Не е предвидена възможност за неговото спиране или удължаване, липсва правна възможност за обсъждане на причини от извиним /както се сочи в случая/ или неизвиним характер за изпускането му. От начина, по който този вид обществени отношения са уредени в закона се налага извод, че срокът по чл. 41, ал. 1 предл. първо ЗМСМА има преклузивен характер, а изтичането му задължава ОИК да упражни правомощието си по чл. 42, ал. 5, предл. трето ЗМСМА в условията на обвързана компетентност и директно да приложи последиците, които законът свързва с неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА. От установените по делото факти и обстоятелства следва да се направи извод, че административният съд е достигнал до правилен извод, че решението на ОИК – Благоевград № 300-МИ/20.12.2019 г. е прието в нарушение на изискването на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА и е незаконосъобразно. Предвид кумулативния характер на визираните в закона предпоставки по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, нарушаването на изискването за предприемане на необходимите действия за прекратяване на дейността като ЕТ от страна на избрания за кмет на община Благоевград сочи само по себе си на незаконосъобразност на решението по чл. 42, ал. 5 на ОИК – Благоевград., дори без да се обсъжда законосъобразността на действията по уведомяване на председателя на ОбС и ОИК. С оглед на горното, Върховният административен съд намира решение № 104 от 22.01.2020 г. постановено по адм. д № 1343/2019 г. по описа на Административен съд – Благоевград за правилно и същото следва да се остави в сила. Водим от горното, на осн. чл. 221 АПК, Върховният административен съд