Решение № 9539 от 28.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5845/2011 г.

Решение № 9539 от 28.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5845/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "СМА Минерал Бургас Вар" ЕООД със седалище в град Бургас против решение № 388 от 29.03.2011 г. по преписка № КЗК-233/234/235/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение по т. 30 по протокол № 3 от 15.02.2011 г. на съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в процедура на договаряне с обявление с посочения предмет. Прави доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и с целта на закона. Възложителят "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД изразява становище за неоснователност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по нея. Заинтересованата страна "Хай Мед Тех" ЕООД не взема отношение по нея. Ответната страна "Огняново - К" АД и заинтересованата страна "Каолин" АД не вземат отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила и правилата на ЗОП за определяне на кандидати, които ще бъдат поканени да участват в договарянето. Никъде в конкурсната документация не са въведени изисквания именно кандидатът да е страна по концесионен договор. Това обосновава извод, че с оглед характера на поръчката, тя може да се изпълнява и с помощта на подизпълнител - концесионер на находище за варовик. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по три жалби, подадени от "СМА Минерал Бургас Вар" ЕООД със седалище в град Бургас, "Каолин" АД и "Огняново - К" АД против решение по т. 30 по протокол № 3 от 15.02.2011 г. на съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД в частта му, в която е поканено да участва в договаряне с обявление "Хай Мед Тех" ЕООД, град София. Тъй като "Огняново - К" АД не е подало жалба срещу акта на КЗК, то по отношение на него той е влязъл в сила и в тази част не е предмет на съдебен контрол. Извън неговия обхват е и частта на решението, образувана по жалбата, подадена от "Каолин" АД, тъй като процедурата по съдебното обжалване по отношение на този жалбоподател е прекратена с определение на съда по настоящото дело от 31.05.2011 г. Определението не е обжалвано и е влязло в сила на 9.06.2011 г. Предмет на съдебен контрол е само решението на КЗК в частта му, в която е оставена без уважение жалбата, подадена от "СМА Минерал Бургас Вар" ЕООД против акта на възложителя по чл. 88, ал. 8 от ЗОП. С жалбата на дружеството до КЗК са направени две основни възражения за допуснати нарушения от страна на възложителя: липса на мотиви в решението по подбора на кандидатите и неизпълнение от страна на дружеството на изискването да представи валиден договор за концесия за находището на варовик. В проведеното открито заседание на комисията, жалбоподателят е представил писмени бележки, в които допълнително е развил доводи, че законът не допуска реализиране предмета на поръчката изцяло от подизпълнители. Счел е, че при допускане до участие на подобно заявление, се нарушава целта на закона - за изпълнител да бъде избран най-опитният и най-добре подготвен участник. От приложената в цялост възлагателна преписка е установено, че възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на варовик за СОИ бл. 7 и 8". С решението от 21.12.2010 г. е определил вида на процедурата - договаряне с обявление, утвърдил е обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 1.4 от обявлението "Други особени условия, приложими към изпълнението на поръчката" е изискал кандидатите да представят валиден договор за концесия за находището на варовик с посочения срок. Наличието му се доказва със заверено копие на договора за концесия на находището на варовик. Изисква се още кандидатите да представят заверено копие на геоложки доклад за извършено проучване на кариерата за добив, съдържащ данни за химичен състав, физически свойства и доказани общи запаси на варовик. Друго условие, също приложимо към изпълнението на поръчката е доставяният варовик да е предварително натрошен до едрина на фракцията от 5 мм до 10 мм и да се транспортира със специално пригодени херметично затварящи се контейнери, натоварени на ж. п. платформи. В отделна точка са формулирани условията, на които кандидатите трябва да отговорят, за да участват в процедурата. В раздел III. 2.3. от обявлението, възложителят е изискал от кандидатите да представят протоколи и сертификати, издадени от акредитирана лаборатория за доказване на химико-физическите показатели на предлагания варовик и декларация за техническото оборудване, с което разполагат. Да представят и подробна писмена информация за производствената технология и експедиция на варовика, като докажат технически възможности за производство и доставка с ж. п. транспорт на 1100 тона варовик на денонощие. Задължението на всеки кандидат да представи доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51 от закона, посочени в обявлението е залегнало и в т. 2.2.4 от указанията за подготовка на заявлението в утвърдената конкурсна документация. Избраният от възложителя критерий, относим към фазата на самото договаряне е "най-ниска предложена цена". За участие във фазата по подбора на двуфазната процедура са подадени заявления от шестима кандидати, между които и жалбоподателя. Няма спор между страните по отношение на приложените документи, подробно изброени и в раздела "Установени факти" от решението на КЗК. Кандидатът, чието допускане до втората фаза на процедурата е оспорено с жалбата, е представил документи за участие на петима подизпълнители. Посочил е точния процент на участие на всеки един от тях, както и вида на извършваните работи: "Гравелита" ООД с участие от 20 % по осигуряване на варовикова скална маса от собствена кариера; "Пауерскрийн - България" ООД с дял на участие 15 % и вид на работата - претрошаване с пресяване и натоварване; едноличния търговец "Кониен - Валери Борисов" с участие от 5 % и вид на работата - товаро-разтоварна дейност; "Виолина" ООД с дял на участие 15 % с вид на работата - транспорт с товарни автомобили; "М и М Милицер и Мюнх БГ" ООД с дял от 15 % и вид на работата - ж. п. транспорт. Приложил е всички необходими документи, изискуеми с обявлението и конкурсната документация, в това число и концесионен договор на подизпълнителя "Гравелита" ООД за добив на органогенен варовик. Конкурсната комисия, след проведени заседания е констатирала, че всички кандидати отговарят на критериите за подбор и е предложила на възложителя да покани и шестте търговски дружества за участие в договарянето. Предложението е възприето и обективирано в обжалваното решение, взето от съвета на директорите, като управляващ орган на секторния възложител. В съдебното производство е представен договор от 15.06.2011 г., сключен между възложителя и "Хай Мед Тех" ЕООД за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Въз основа на данните по преписката, КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателя, направени в жалбата и допълнително представените писмени бележки. Приела е на първо място, че възложителят не е поставил изрично изискване към кандидатите да притежават права по концесионен договор. На следващо място е счела, че с декларираното участие на подизпълнител, като страна по концесионен договор и представянето на всички изискуеми документи за кандидата и подизпълнителите, дружеството отговаря на изискванията към изпълнението на поръчката и на изискванията към него. Позовала се е на липсата на нормативно ограничение или пък на ограничение, въведено от възложителя за конкретната процедура относно дела на участие на подизпълнителите. Отчела е, като несъществен пропуска в заявлението на "Хай Мед Тех" ЕООД в самия образец да попълни данните за подизпълнителите. За целта е съобразила, че такава декларация, заедно с декларациите от подизпълнителите и всички необходими документи се съдържат в приложенията към заявлението на кандидата и по този начин безспорно е установено съответствие на кандидатурата му с всички поставени от възложителя изисквания. На последно място е развила подробни мотиви относно липсата на задължение за възложителя да мотивира акта си по чл. 88, ал. 8 от ЗОП в частта му досежно допускането на явилите се кандидати до участие в договарянето. За целта е анализирала приложимата норма на закона в съответствие с изричната разпоредба на чл. 11 от ЗОП. По всички тези съображения е счела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В жалбата пред съда се повтарят възраженията, направени пред комисията, но под формата на допуснати от нея нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и с целта на закона. Неоснователен е първият довод за допуснато от КЗК нарушение, изразяващо се в липса на задълбочено обсъждане на фактите по преписката и доводите в жалбата. Позоваването в тази връзка на чл. 6, § 1, т. 9, чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 77, ал. 3, т. 6 от ЗОП е изцяло извън контекста на конкретните данни по делото. В нито един момент от развитието на производството не са оспорвани понятията субект на обществената поръчка и кандидат в многофазните процедури. Не е оспорвана възможността на възложителите да въведат критерии за подбор към кандидатите или участниците, нито да предвидят възможност за участие на подизпълнители при изпълнението. В конкурсната документация, конкретният секторен възложител е предвидил възможност за участие на такива. В т. 2.2.6 и 2.2.7 от указанията за подготовка на заявлението е указал на кандидатите, че ако използват подизпълнител са задължени да представят документите по подбора, както и съгласието им за участие в процедурата с посочване дела на участието и вида на изпълняваните от него работи. Тези указания са изпълнени от заинтересованата страна в цялост. Напълно необосновано се твърди, че дружеството изцяло ще бъдат заменено в изпълнението на поръчката от предложените подизпълнители. Кандидатът, чието допускане до договарянето е оспорено е декларирал използването на петима подизпълнителя, чийто дял сумарно възлиза на 70 % от общия обем на поръчката. В действащия към момента закон обаче няма въведено ограничение относно дела на участие на подизпълнителите. Такова ограничение не е направено и от възложителя в конкретната процедура. Поради това заявлението на "Хай Мед Тех" ЕООД не противоречи на закона и на изискванията на възложителя. По отношение на него не може да се обоснове извод за наличие на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, допускащи законосъобразно отстраняване от процедурата. Липсата на нормативно определен максимален праг за участие на подизпълнители в една оферта е отчетено от законодателните органи, като специфичен проблем в практиката. Поради това в концепцията за промени в законодателството по обществени поръчки през 2011 г. в раздел III, озаглавен "Мерки за допълване на нормативната уредба с цел преодоляване на специфични проблеми от практиката" е предвидено да се допълнят правилата за участие за подизпълнители в две насоки: първата от тях е ограничаване дела на участие примерно около 40 %. Безспорно е обаче, че към настоящия момент подобни ограничения липсват в законодателството. Същевременно липсват и в обявлението и конкурсната документация за оспорената процедура, поради това заявление с предложено участие над 40 % не би могло законосъобразно да се отстрани на това основание. Второто основно възражение в жалбата е за необоснованост на извода на КЗК, че възложителят не е въвел изискване кандидатите да имат концесионни права за добив на варовик. Възражението не се потвърждава от съдържанието на обявлението и утвърдената конкурсна документация. В изискванията към участниците за установяване на технически и професионални възможности за изпълнение предмета на обществената поръчка никъде не е посочено изискване към кандидатите да имат предоставено концесионно право за добив на варовик. Условието кандидатите да представят валиден договор за концесия е изнесено, като особено условие, приложимо към изпълнението на поръчката. С включването на подизпълнители - концесионери с права за добив на варовик, представянето на техните договори и всички останали документи, необходими за установяване на възможности за доставка на суровината във вид, необходим на възложителя, заявлението за участие е било редовно. Съответно не би могло да бъде законосъобразно отстранено при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 или т. 3 от закона. Като го е допуснал във фазата на предварителния подбор до участие в договарянето, възложителят е постановил законосъобразно решение. Жалбата срещу него е неоснователна, поради което правилно е оставена без уважение с решението на КЗК. Последното възражение в жалбата е, че след като кандидатът сам не отговаря на нито едно от поставените към него изисквания, допускането му до участие нарушава целта на закона. За установяване на финансови и технически възможности за участие в процедурата и изпълнение на нейния предмет, законодателят е предвидил възможност за възложителя в решението за откриване на процедурата, обявлението и конкурсната документация да формулира изискванията си във връзка с подбора. В случая той не е поставил такива за доказване на икономически и финансови възможности. При определянето на изискванията за технически възможности, е използвал специфичен подход, свързан със спецификата на предмета на поръчката. Така основното изискване - наличие на валиден договор за концесия за находището на варовик, е отнесъл не към кандидатите, респ. последващите участници, а към особените условия, приложими към изпълнението на поръчката. По този начин още в раздел III. 1.4 от обявлението е описал документите, с които ще се установява това особено важно за него условие - заверено копие на договора за концесия на находището за варовик и заверено копие на геоложки доклад със съответно фиксираните характеристики. Този подход е максимално разширен, доколкото към изпълнението на поръчката са включени още фиксиране едрината на фракцията, както и специфичните изисквания към транспорта: специално пригодени херметично затварящи се контейнери, натоварени на ж. п. платформи. Въведени към изпълнението на предмета, изискванията не биха могли законосъобразно да се отнесат към самите кандидати - т. е. в случай че някой от тях не е страна по концесионен договор, да бъде отстранен поради неотговаряне на условията на възложителя. Тази специфика на обявлението и конкурсната документация рефлектира пряко и върху формулираните изисквания в раздел III. 2.3. към техническите възможности, вече на самите кандидати. Анализът на съдържанието на посочения раздел установява, че протоколите и сертификатите за доказване на химико-физическите показатели на предлагания варовик, макар и да е необходимо да се представят от кандидата, всъщност са притежание на концесионера по съответния договор. Същото се отнася и към задължението да се представи подробна писмена информация за производствената технология и експедиция на варовика с доказване техническа възможност за производство на 1100 тона варовик на денонощие. Поради това в случаите, когато кандидатите не са концесионери, върху тях тежи задължението да ги представят, но самото им изготвяне е в компетентността на съответните концесионери на концесията за добив. Същото се отнася и за техническото оборудване. Решението по чл. 25, ал. 2 от ЗОП за откриване на процедурата и утвърждаване на обявлението и конкурсната документация не е обжалвано и е придобило стабилитет. Във връзка с него не са искани и разяснения от заинтересовани лица. Формулирани по този начин, изискванията към изпълнението на поръчката и към кандидатите са позволили на възложителя законосъобразно да приема за редовни заявления, в които съществената част от поръчката ще се изпълнява от подизпълнители, било то като концесионери по концесионния договор, било като притежатели на съответно техническо оборудване. Още повече, че липсва и законово ограничение към дела на тяхното участие. Ето защо не може да се приеме за основателно възражението на жалбоподателя, че актът на възложителя, с който вече се финализира първата фаза по подбора на кандидатите, които ще покани за участие в договарянето противоречи на целта на закона. По тези съображения настоящата жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли. Пълномощникът на възложителя претендира присъждане на направените разноски, съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение в съдебното производство. Представя писмени доказателства за направени такива в размер на 66 000 лева. Размерът на хонорара се оспорва от страната - жалбоподател. Съдът намира размера за прекомерно и необосновано завишен. На първо място случаят не касае парично оценимо право, доколкото производството е във връзка с осъществяване на контрол върху административен акт, с който не приключва възлагателната процедура. На следващо място, споровете по прилагане на ЗОП не са парично оценяеми такива, съответно стойността на адвокатското възнаграждение не се определя съобразно стойността на обществената поръчка. На трето място случаят не разкрива такава висока правна сложност и е решен в едно съдебно заседание. Поради това съдът намира, че е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложима съгласно препращащата норма на чл. 144 от АПК и ще следва да осъди жалбоподателя да заплати на възложителя сумата 5000 лева - разноски в съдебното производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,