Решение № 6461 от 30.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1941/2019 г.

Решение № 6461 от 30.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1941/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Трейс Я." АД, със седалище гр. Я., против решение № 15/10.01.2019 г. постановено по преписка № КЗК-987/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата му, срещу решение № 526/18.10.2018 г. на заместник кмета на община Тополовград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на Община Тополовград", открита с решение № 115/09.03.2018 г. на възложителя. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с искане за присъждане на направените за производството разноски. В открито съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се представлява - в писмена молба, чрез процесуалния си представител адвокат Д. Г., заявява, че поддържа жалбата. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - заместник кмета на община Тополовград, редовно призован, чрез процесуалния си представител адвокат М. Г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за отхвърлянето й, ведно с присъждане на разноски за адвокатска защита. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Инфратоп" и участниците в него "Инфрастроежи" ООД и "Ултра Билд" ООД, редовно призовани, не се представляват в открито съдебно заседание. В писмен отговор, чрез процесуалния си представител адвокат А. Д., гражданското дружество изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред комисията е образувано по жалбата на "Трейс Я." АД - гр. Я., против решение № 526/18.10.2018 г. на заместник кмета на община Тополовград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на Община Тополовград". Оплакванията на дружеството са приети за неоснователни от КЗК предвид установеното от комисията несъответствие на техническото му предложение с въведените от възложителя изисквания, обосноваващо правилността на отстраняването му от участие при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и липсата на установени нарушения при допускането, оценяването и класирането на определеното за изпълнител гражданско дружество, конституирано като заинтересована страна в настоящото производство. Във връзка с оплакванията на "Трейс Я." АД, че незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, обосновано КЗК е приела, че възложителят в тази част от решение № 526/18.10.2018 г. е възпроизвел мотивите на помощния орган за установени две съществени несъответствия на техническото предложение на дружеството, с предварително обявените условия за поръчката. Следва да се отбележи, че оплакванията в първоначалната жалба, поддържани и в касационното производство, се отнасят само до едно от изтъкнатите от възложителя, фактически основания за отстраняването на "Трейс Я." АД, независимо, че установяването на което и да е от тях, дава основание да се приложи чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП (в приложимата му редакция преди изменението по ДВ бр. 86/2018 г., което е в сила от 01.03.2019 г.), респективно - налага извода, че дружеството е правилно отстранено поради несъответствието на офертата му с предварително обявените условия на поръчката. Оспорваното от касатора и прието за установено от възложителя и КЗК обстоятелство е, че депозираната с техническото му предложение, таблица за включените в екипа за изпълнение на поръчката експерти, не сочи групата и категорията на обектите, на които тези лица са натрупали професионален опит. Но от текста на техническата оферта на "Трейс Я." АД по несъмнен начин се установява и това, че дружеството е оферирало едногодишен гаранционен срок за рехабилитацията на пътища, който е под нормативно установения минимум, установен с чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/2003 г. То е в противоречие с условията на процедурата и представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, поради което и само по себе си е налагало отхвърлянето на жалбата в тази й част, като неоснователна. Наред с горното следва да се има предвид, че "Трейс Я." АД не спори, че предложението му не включва изрично посочване на групата и категорията на строежите, при изграждане на които имат опит, включените в изпълнението на поръчката експерти, а твърди, че тяхното определяне е било възможно при отчитане на въведените от възложителя изисквания и останалите данни от техническата му оферта. Неизпълнението на всяко от изискванията, на които трябва да отговаря техническото предложение, налага извода, че в случая е било налице основание за отстраняване на дружеството от участие поради несъответствие на офертата му с предварително обявените условия на поръчката. Другояче казано, установеното от фактическа страна, обосновава направеното в този смисъл предложение от помощния орган и е законосъобразно възприето от възложителя, чийто краен акт правилно е оставен в сила от КЗК в частта му относно отстраняването на жалбоподателя. Законосъобразен е атакуваният акт на Комисията и в частта, в която е прието, че не е налице основание за отмяна на решението на възложителя в частта, по която ДЗЗД "Инфратоп" е определено за класирано на първо място и за изпълнител на поръчката. Неоснователни са оплакванията на касатора, че гражданското дружество не отговоря на въведените от възложителя критерии за подбор и изискванията към техническите предложения, поради което неправилно било допуснато до участие и до крайното класиране, както и че било оценено при допуснати съществени нарушения на утвърдената от възложителя методика. На първо място, правилно от КЗК са приети за недоказани твърденията, че ДЗЗД "Инфратоп" не отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор, в т. ч. изискването за професионална годност, предполагащо вписване в Централния професионален регистър на строителя за изграждане на строежи от втора група, трета категория. В тази връзка, правилно са отчетени данните от ЕЕДОП, представени от гражданското дружество и участниците в него, и разпределението на дейностите по изпълнение на поръчката между тях. При справка по договора за създаване на дружеството по ЗЗД, сключен на 12.07.2018 г. между "Инфрастроежи" ООД и "Ултра билд" ООД се установява, че при уговорени за всяко от тях дялове съответно от 70% и 30%, разпределението на възлаганите с поръчката дейности е както следва: за "Инфрастроежи" ООД - извършване на предварителен оглед на място на обекта; осигуряване на 100% банкова гаранция при изпълнение; изготвяне на документи за процедурата; извършване на възложените СМР по части, в съответствие с методите за строителство, посочени от възложителя и приложимата нормативна уредба; доставка, монтаж и други съпътстващи строителството дейности съобразно одобрения инвестиционен работен проект; водене на счетоводство и пряк контакт с възложителя, а за "Ултра билд" ООД - извършване на предварителен оглед на място на обекта, доставки на материали; отчитане и управление на обекта. Предвид разпределението на дейностите, изпълнявани от участниците в гражданското дружество, от значение за установяване изпълнението на въведеното от възложителя изикскване е било единствено констатираното, както от комисията по чл. 103 ЗОП, така и от КЗК, наличие на вписване съгласно ПРВВЦПРС на "Инфрастроежи" ООД, с право да изпълнява строежи втора група, от първа до четвърта категория. Правилно в тази връзка е отчетен текста на чл. 59, ал. 6 ЗОП, според който съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от включените в него лица, с изключенията, относими и в случаите на изискуемо вписване в ЦПРС - на изисквания за съответна регистрация, сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Действително, Законът за камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. В случая това изискване е приложимо именно към изпълняващия възлаганите СМР участник в гражданското дружество - "Инфрастроежи" ООД, за когото липсва спор, че е вписан в ЦПРС с правото да изпълнява строежи от изискуемата втора група, трета категория. Не намира основание и поддържаното от касатора оплакване, че КЗК не е взела предвид, че ДЗЗД "Инфратоп" не отговаря на изискванията, въведени с цел установяване на икономическото състояние на участниците, налагащи те да имат реализирани за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която са създадени или започнали дейността си, минимален общ оборот, изчислен на база годишни обороти на участника, в т. ч. минимален оборот в сферата на строителството на обекти, сходни с предмета на настоящата поръчка, както следва: минимален общ оборот в размер не по-малък от 10 800 000 лв без ДДС и минимален оборот в сферата на строителството на обекти, сходни с предмета на поръчката - не по-малък от 5 403 000 лв без ДДС. П. в тази връзка от Комисията са отчетени данните от част IV "Критерий за подбор", буква "Б", "Икономическо и финансово състояние", т. 1 а) и т. 2 а) от попълнените от класирания на първо място и участниците в него ЕЕДОП. От тях е видно, че ДЗЗД "Инфратоп" заявява реализиран общ годишен оборот за предходните три години, съответно: за 2015 г. - 9 164 000 лв, за 2016 г. - 7 439 000 лв и за 2017 г. - 5 264 000 лв или общо за последните три години - 21 867 000 лв. Деклариран е и конкретен годишен оборот в сферата на строителството за 2015 г. - 6 964 000 лв, за 2016 г. - 5 718 000 лв и за 2017 г. - 4 271 000 лв или общо за последните три години 16 953 000 лв, в изпълнение на минималните изисквания за икономическо състояние. Правилно е направеното в тази връзка отбелязване отново на приложимостта на чл. 59, ал. 6 ЗОП, според който при участие на обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всяко от включените в него лица, както и на чл. 67, ал. 1 ЗОП, съгласно който при подаване на офертата, дружеството по ЗЗД може да докаже съответствието си с критерия за подбор, чрез деклариране в ЕЕДОП на реализирани обороти, от което и да е от включените в него юридически лица, като в случая изискването е установено с оглед данните, представени от "Инфрастроежи" ООД. Не на последно място, чл. 67, ал. 6 ЗОП налага доказателства, в т. ч. удостоверения от банки, ГФО или части от тях, справка за общия оборот и за оборота в сферата в обхвата на поръчката, установяващи заявеното с ЕЕДОП съответствие с горепосочения критерий за подбор за икономическо състояние, да бъдат представени от участниците едва при сключване на договора за изпълнение на поръчката. Предвид последното правило, обосновано е прието за недоказано и оплакването, че ДЗЗД "Инфратоп" не отговаря на изискването за технически и професионални способности, тъй като не е представило Списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение. По данни от преписката, ДЗЗД "Инфратоп" отговаря на изискването през последните пет години, считано от подаването на офертата, да е изпълнило дейности по строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката - 11 000 метра. В съответствие с дадените в тази връзка в обявлението и утвърдената документация, указания от възложителя, изпълнението на посочения критерий се установява с попълването в част IV "Критерий за подбор", буква "В", "Технически и професионални способности", т. 1 а) от ЕЕДОП, на информация за стойностите, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на изпълненото строителство, и съответствието му с нормативните изисквания. Представеният от класирания на първо място участник ЕЕДОП в посочената част, съдържа подробен списък на изпълнени обекти по строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, ведно с данни за левова стойност, начална и крайна дата на изпълнение, място, вид и обем на извършеното строителство, съответствие с нормативните изисквания, възложител. Такава информация е декларирана и в ЕЕДОП на участника в обединението "Инфрастроежи" ООД, с който гражданското дружество установява изпълнени строителни дейности. Обосновани и правилни с оглед данните от техническото предложение на ДЗЗД "Инфратоп", са и направените от възложителя и КЗК изводи, че то съответства на всички въведени с документацията и действащата нормативна уредба изисквания, в т. ч. по отношение конкретно предложения за изпълнението на поръчката, екип от експерти. Действително, съгласно т. 1. 1 от раздел III "Критерии за възлагане", показателят ПК "Оценка на професионалната компетентност на персонала" се оценява с 50 точки, като се образува от сбора на показателите от ПК1 до ПК5, представляващи такива за професионалната компетентност на предложените от участника, съответно "ръководител обект", "геодезист", "технически ръководител", "специалист - контрол на качеството" и "специалист по ЗБУТ". ДЗЗД "Инфратоп" е предложило екип от специалисти, в горепосочения състав, отговарящи на всички поставени в документацията изисквания за професионална квалификация, в какъвто смисъл са и направените по протокола от 17.08.2018 г., констатации на помощния орган на възложителя. Следователно, обосновано е прието, че не е налице твърдяното от касатора несъответствие на техническото предложение на класираното на първо място гражданско дружество. Във връзка с оплакванията в касационната жалба и становището на прокурора, взел участие по настоящото дело, следва да се отбележи, че в съответствие със специалните правила за производството пред КЗК, (в т. ч. текста на чл. 207 ЗОП), ограничаващи обема на дължимото проучване, е направеното от КЗК отбелязване, че не дължи обсъждане на бланкетно наведените от жалбоподателя твърдения, за "други" несъответствия на представеното от ДЗЗД "Инфратоп" предложение за изпълнение на поръчката, с обявените от възложителя условия на документацията и техническата спецификация. Правилни с оглед данните от техническото и ценово предложение са и направените изводи за липса на допуснати нарушения от комисията по чл. 103 ЗОП, при оценяване на офертата на ДЗЗД "Инфратоп". Видно от протокола, съставен за работата на помощния орган на 15.10.2018 г., оценяването е осъществено съобразено утвърдената методика и включените в нея формули за оценка на предложенията, чиито ясно посочени елементи изключват възможността за проява на субективизъм от страна на помощния орган. Изцяло в съответствие с данните от офертата на ДЗЗД "Инфратоп" и утвърдената методика за оценяване, са направените изводи за съответствието й с изискванията за участие в процедурата, в т. ч. предвид липсата на констатирани неъответствия между цената за изпълнение на договора, декларирана в ценовото предложение на гражданското дружество и крайната стойност по КСС общо за обекта и отделните негови части. От КЗК и настоящия състав не са установени несъответствия с данните по преписката, нито допуснати грешки или нарушения при прилагане на утвърдената методика за оценяване. Доколкото според влязлата в сила методика, преценката по показателя ПК е експертна и не предполага единствено аритметично съотнасяне и математически изчисления, а анализ на предложението на участника, следва да се отбележи, че видно от протокола от 17.08.2018 г., правилно оценителната комисия е поставила оценка 6 на гражданското дружество по всеки от показателите ПК 1, ПК 2, ПК 3, ПК 4 и ПК 5, в съответствие с условията в таблиците за оценка по раздел III "Критерий за възлагане", т. 1. 1 от документацията за участие. При обследване на заявените обстоятелства и данните от представените документи, правилно е констатирано, че всеки от експертите, включени в екипа за изпълнение на поръчката има професионален опит на тази си позиция, при изпълнение на поне три обекта от втора група, минимум трета категория, което обосновава именно оценката, дадена по всеки от горепосочените показатели. Следователно, неоснователни са възраженията на касатора, касещи допускането, оценяването и класирането на участника, конституиран като заинтересовано лице в настоящото производство, тъй като обосновано е прието, че той отговаря на критериите за подбор, както и че подадените от него техническо и ценово предложения, са съобразени с изискванията на възложителя и правилно оценени от комисията по чл. 103 ЗОП. По изложените съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от процесуалния представител на възложителя искане за присъждане на разноски за настоящото производство, касаторът следва да бъде осъден да му заплати сумата от 800 лв, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение