Решение № 8108 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5870/2017 г.

Решение № 8108 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5870/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "МБ Инженеринг 2001" ЕООД със седалище в гр. С., действащо чрез управителя си А. Г. С., срещу решение № 431 от 25.04.2017 г., постановено по преписка № КЗК-246/2017 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 843/09.02.2017 г. на председателя на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" при Министерски съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на покриви на бази, собственост на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси", открита с решение № 4619/03.10.2016 г. на възложителя. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението на КЗК и постановяването на решение по същество на спора, с което решение № 843/09.02.2017 г. на председателя на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" да бъде отменено, а преписката - върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, като на възложителя бъдат дадени задължителни указания по прилагането на закона. Претендират се и разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - председателят на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" при Министерски съвет в представено по делото писмено становище и в открито съдебно заседание, в което се представлява от упълномощен представител юрк. Стефанова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Главболгарстрой" АД не изразява становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "МБ Инженеринг 2001" ЕООД, с която е оспорено решение № 843/09.02.2017 г. на председателя на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси", за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на покриви на бази, собственост на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси", открита с решение № 4619/03.10.2016 г. на възложителя. КЗК е оставила без уважение жалбата. За да стигне до този правен извод, Комисията е приела, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и нормите на материалния закон. Същият съответствал и на целта на закона. Решение № 843/09.02.2017 г. съдържало изискуемите в чл. 22, ал. 5 от ЗОП реквизити. Посочен бил предметът на процедурата. Изложени били мотиви. Посочено било пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва. Актът бил подписан с изписване на имената и длъжността на лицето, което го е издало. Като правно основание за издаването му правилно бил посочен чл. 181, ал. 6 от ЗОП. Решението на възложителя било прието в съответствие със закона, след проведена процедура по ЗОП и наличие на доклад и протоколи на комисията, назначена със Заповед № РД-09-92/01.11.2016 г. и Заповед № РД-09-104/14.12.2016 г. Според КЗК било налице формално нарушение на задължението на възложителя да съобрази реквизитите на издадения от него акт с реквизитите, изискуеми се от чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "в" от ЗОП, тъй като в оспореното решение бил посочен единствено участникът, класиран на първо място. Това нарушение обаче Комисията е приела за несъществено, тъй като дори в акта да били посочени всички класирани участници, правното положение на жалбоподателя нямало да се промени. Оценителната комисия била спазила изискването да изложи мотиви относно оценяването, допускането или отстраняването на всеки участник от по-нататъшното участие в процедурата, съобразно разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и въз основа на нея е приела, че помощният орган не е длъжен да аргументира подробно извода си, относно участници които отговарят на изискванията на възложителя, а единствено да посочи липсите, непълнотите и несъответствията, свързани с изискванията за лично състояние и критериите за подбор на участниците с цел да им бъде дадена възможност да ги отстранят. Правилно били констатирани и несъответствията при оценяването на техническото предложение, представено от жалбоподателя. Същите били съобразени с Методиката за оценяване, като помощната комисия била изложила подробни мотиви относно присъдените точки, излагайки конкретни слабости в предложението на участника "МБ Инженеринг 2001" ЕООД. В тази връзка КЗК е отбелязала, че решение № 4619/03.10.2016 г. за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, в т. ч. и Методиката не били обжалвани и били влезли в сила, а от друга страна жалбоподателят бил подал декларация, че е запознат с всички условия и предмета на поръчката и изпълнението. В заключение КЗК е стигнала до извод, че възложителят е спазил законовите изисквания за оценка на техническото предложение на жалбоподателя, в т. ч. и обявената Методика за оценка. Оценяването на жалбоподателя било относимо и съобразено с утвърдената документация, точките били мотивирани и в рамките на предварително обявения и допустим диапазон за оценяване. Предвид това, КЗК е приела, че не са налице посочените от жалбоподателя нарушения при разглеждане на офертите на участниците в процедурата от оценителната комисия. Съответно възложителят, възприемайки изцяло предложението на комисията бил издал едно мотивирано решение и не бил допуснал нарушения, които от своя страна да доведат до неговата отмяна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Видно от данните по делото с решение № 4619/03.10.2016 г. на председателя на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на покриви на бази, собственост на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси". Видът на процедурата е "публично състезание". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В раздел V от нея "Критерии за възлагане на поръчката. Методика за определяне на комплексна оценка на офертите", т. 1 "Критерии за възлагане" е записано, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта и съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и се определя въз основа на критерий "оптимално съотношение цена/качество". Посочено е, че офертите на участниците, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя и са допуснати до оценяване, се оценяват с Комплексна оценка. В т. 2 "Методика за оценка на офертите" от същия раздел от документацията се посочва, че подробно описание на начина на формиране и определяне на окончателната оценка се намира в "Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите", част от документацията за участие. В тази методика е посочено, че максималният брой точки, които участникът може да получи е 100, а комплексната оценка се определя на база на два показателя - показател "Техническо предложение" (П1) и показател "Ц. предложение" (П2), като първият показател се състои от 2 подпоказателя - подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси" с максимален брой точки 80 и подпоказател Б "Управление на риска" с максимален брой точки 20. Подробно е описано по какви критерии ще бъдат оценявани офертите и по двата показателя, като детайлно е посочено минималното съдържание на офертите и тяхното съответствие със заложените изисквания. Ясно е посочено и при какви несъответствия какви точки ще получи съответният кандидат. Със заповед № РД-09-92/01.11.2016 г., издадена на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП възложителят е назначил комисия от длъжностни лица за разглеждане, оценка и класиране на офертите, представени от участниците в обществената поръчка. Със заповед № РД-09-104/14.12.2016 г. срокът за работа на комисията е бил удължен. В Протокол № 1/02.11.2016 г. от работата на комисията по отваряне на постъпилите оферти е констатирано, че всички участници са представили изискуемите документи, съгласно изискванията на възложителя за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. При проверка на представените документи, комисията е установила липси, непълноти или несъответствие на информацията в представения ЕЕДОП от консорциум "У.-С.", "Еврострой-03" ООД, "ВИАС Инженеринг" ООД и "МБ Инженеринг 2001" ЕООД, поради което на основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП им е предоставила възможност в срок от 5 работни дни от получаването на протокола да отстранят допуснатите непълноти. Видно от Протокол № 2/12.01.2017 г. комисията е пристъпила към преглед на постъпилата допълнителна на документация от участниците. Констатирала е, че двама от участниците не са изпълнили указанията на възложителя за подготовка на офертите, поради което е предложила същите да бъдат отстранени от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП. Видно от Протокол № 3/24.01.2017 г., в закритото заседание комисията е продължила своята работа с оценяване на техническите предложения на допуснатите до този етап участници. По отношение на "МБ Инженеринг 2001" ЕООД по подпоказател А, "Технологична последователност на строителните процеси" от показател П1 "Техническо предложение", комисията е констатирала следните несъществени пропуски и частично съответствие: към линейния график нямало диаграма на строителната техника и механизацията; приложените декларации за експлоатационни показатели на Изофлекс - 58, АРР, 3 кг без минерална посипка и на Изофлекс - 58, АРР, 4 кг с минерална посипка не отговаряли на изискванията на възложителя, първият материал - като дебелина, а вторият материал, като огъваемост при - 0 °С. М., които възложителят изисквал за влагане в обектите били минимум 4 кг/кв. м и огъваемост при t < - 10 °C. Затова комисията е оценила с 40, т. офертата на "МБ Инженеринг 2001" ЕООД по подпоказател А. По подпоказател Б, "Управление на риска", комисията е оценила офертата на касатора с 10, т. с мотиви, че в техническото предложение било обърнато внимание на всеки един от рисковете, но направеното описание било формално, като били идентифицирани основните проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние съответният риск, но степента на влияние на риска, респ. мерките за преодоляване/предотвратяване били формално и недостатъчно конкретно описани и оценени. В касационната жалба се навеждат същите доводи, съдържащи се в първоначалната жалба. КЗК подробно е обсъдила всеки един от тях като е стигнала до законосъобразен извод за липса на основания, които да са причина за отмяна на оспорения пред нея акт. Несъстоятелно е първото възражение в жалбата за липса на изискуемите от чл. 22, ал. 5, т. 8 от ЗОП реквизити на оспореното решение на възложителя. Съгласно този текст, решението трябва да съдържа трите имена и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му. От представеното по делото копие от решение № 843/09.02.2017 г. ясно се вижда, че са изписани трите имена на издателя му - С. Д. П., отбелязана е длъжността му - председател на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" и е положен подпис. Затова не може да се приеме, че е налице твърдяното нарушение. Правилно КЗК е приела, че незаписването на класирането на участниците в акта, с който се определя спечелилият кандидат и съответно изпълнителят на обществената поръчка, представлява формално нарушение на задължението на възложителя да съобрази реквизитите на издаденото от него решение с реквизитите, изискуеми от чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "в" от ЗОП. Това нарушение обаче не може да се приеме за съществено, тъй като допускането му по никакъв начин не може да повлияе върху резултатите от проведената процедура по обществената поръчка. За да е съществено едно нарушение на административнопроизводствените правила, то следва да е с такава тежест, че да може да се отрази по негативен за участника начин при определянето на резултатите. Т. е. нарушението трябва да е такова по същността си, че ако не е било допуснато, това би довело административния орган до други изводи, които да променят позицията на участника в класирането. В конкретния случай жалбоподателят е останал четвърти в класирането, като неотбелязването на тази му позиция, както и на позицията на другите участници не може да се отрази върху класирането. Последното е основано на обективни критерии и оценки, преценени и направени от помощния орган на възложителя, съставът на който е определен по съответните правила. Неоснователно е и следващото твърдение в жалбата за нарушение на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП, изразяващо се в липса на мотиви в доклада на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите относно допускането до по-нататъшно оценяване на всеки участник. По силата на разпоредбата, чието нарушение се твърди, комисията изготвя доклад за резултатите от работата си, който съдържа, освен останалите реквизити, посочени в т. 1 - т. 9, и мотивите за допускане или отстраняване на всеки кандидат или участник. Тук правилно КЗК е съпоставила цитираната разпоредба с текста на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, съгласно който, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача. Оттук е изведен правилен извод, че помощният орган на възложителя не е длъжен да аргументира подробно извода си относно участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, тъй като това свое задължение той е изпълнил при разглеждането на офертите на участниците и е мотивирал допускането им до разглеждане и оценяване на офертите, което е отразил в протоколите от своята работа (в случая Протокол № 3/20.01.2017 г. от работата на комисията). Изрично е въведено обаче задължение за посочването на липси и непълноти и съответно за излагане на мотиви при отстраняване на участник от по-нататъшно участие. Следва да се отчете, че излагането на мотиви относно допуснатите участници и в доклада на комисията би отежнило процедурата и формализирало актовете по провеждането й. Във връзка с това трябва да се отбележи също, че към преписката са приложени и протоколите от работата на комисията, които да обосноват издаването на оспорения акт на възложителя. Всички те свидетелстват за това как точно е проведена обществената поръчка, като тези документи са и приобщени към преписката. По този начин същите съставляват и мотивната част на административния акт по смисъла на ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ. В тази връзка и по повод възражението за липса на сравнителен анализ между представените оферти следва да се отбележи, че в Методиката за оценяване детайлно са изложени, както показателите, по които ще бъдат оценявани участниците, така и точките, които те ще получат в зависимост от това доколко отговарят на поставените изисквания. В протоколите от работата на комисията се съдържа ясно разграничение по отделните критерии за оценяване на всяка една от офертите, въз основа на които да бъде избрана икономически най-изгодната оферта за него. Така и оценките на кандидатите са формирани на база предварително зададени подробни правила въз основа на експертната преценка на помощния орган на възложителя. В случая по отношение на "МБ Инженеринг 2001" ЕООД комисията е изтъкнала конкретни несъответствия в представеното от него техническото предложение. Затова и не може да се възприеме за основателно твърдението за нарушаването на принципите на публичност и прозрачност, доколкото жалбоподателят е бил предварително запознат с оповестените с документацията за участие и методиката за оценяване правила. Тук въпросът касае именно поставените от възложителя параметри на поръчката, зададени с одобрената с решението за откриване на процедурата документация. Дружеството жалбоподател е бил запознат с условията за участие и указанията за подготовка на офертите, предмета на поръчката, техническите спецификации и изпълнението, условията за което са оповестени с Методиката за определяне на комплексна оценка, за което е представил декларация в представеното с офертата техническо предложение. При несъгласие с някое от поставените в документацията за участие изискване е можел да се възползва от възможността да обжалва решението за откриване на процедурата, част от което са и тези изисквания, нещо което не е направено от него. По този начин това решение е влязло в сила и поставените в него условия подлежат на изпълнение. Неоснователно се явява и възражението за неизпълнение от страна на помощния орган на възложителя на задължението да класира участниците по степента на съответствието на офертите с предварително зададените задължителни условия. Твърди се, че по отношение на офертата на касатора били изложени неправилни фактически констатации в очевиден разрез с представеното от него техническо предложение. Тук следва да се отбележи, че съгласно утвърдената методика, комплексната оценка на офертите по показател П1 "Техническо предложение" се формира от сбора на оценките по двата подпоказателя: подпоказател А "Технологична последователност на строителните процеси" с максимален брой от 80 точки и подпоказател Б "Управление на риска" с максимален брой от 20 точки. Съгласно т. 1.1 от Методиката оценката по подпоказател А се определя в зависимост от пълнотата и яснотата на описанието на технологичната последователност на строителните процеси. По отношение на участниците "Галчев инженеринг" ЕООД, "Главболгарстрой" АД и "Инфра експерт" ЕООД комисията е приела, че са изпълнили в максимална степен заложените изисквания и ги е оценила с максималния брой точки по този подпоказател. Мотиви в тази насока от страна на комисията са изложени, като се явява несъстоятелно опровержението, че мотивите на комисията за тези трима участника били едни и същи. Без значение е как точно са формулирани аргументите на комисията, а че тези участници са били оценени с максимален брой точки, тъй като отговарят в пълна степен на изискванията на възложителя по този подпоказател. По отношение на жалбоподателя комисията е констатирала, че същият не е представил към своя линеен график диаграма на строителна техника и механизация, както и че приложените декларации за експлоатационни показатели на Изофлекс - 58, АРР, 3 кг без минерална посипка и на Изофлекс - 58, АРР, 4 кг с минерална посипка не отговарят на изискванията на възложителя, поради което е оценен с 40 точки. По този подпоказател в доклада е записано, че са отчетени несъществени пропуски и частично несъответствие, поради което и същият е получил по-малко точки. Същото се отнася и до подпоказател Б "Управление на риска", по който по отношение на "МБ Инженеринг 2001" ЕООД е записано, че в предложението е обърнато внимание на всеки един от рисковете, но направеното описание е формално, като са идентифицирани основните проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние съответният риск, но степента на влияние на риска, респ. мерките за преодоляване/предотвратяване са формално и недостатъчно конкретно описани и оценени, за което е получил 10 точки от максимални 20. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че посочените несъответствия не са предвидени като изисквания в документацията за участие. В техническата спецификация т. 4.5 изрично се посочва, че участника следва да представи линеен график, който представлява графична част на работната програма и който следва да съдържа диаграма на работната сила и механизацията. В представения от участника линее график липсва графичното отразяване на разположението на механизацията. Неоснователен е и доводът, че конкурсната документация не предвижда качествени стойности за влаганите материали. Такива параметри са предвидени в Количествено стойностните сметки и участникът е следвало да съобрази тези изисквания. Във връзка с възраженията за липса на количествени критерии при оценяването, водещо до субективност на преценката и създаването на условия за дискриминация от страна на комисията следва да се отчете възприетото в постоянната съдебна практика становище, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не е променен обявеният критерий за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от жалбоподателя оценяване е извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК искането на процесуалния представител на председателя на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" при Министерски съвет за присъждане на разноски следва да бъде уважено. На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, приложим по силата на чл. 144 от АПК "МБ Инженеринг 2001" ЕООД, гр. С., следва да заплати на Държавна агенция "Държавен резерв и военновременни запаси" при Министерски съвет юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,