Решение № 13880 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6659/2019 г.

Решение № 13880 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6659/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Емилия Иванова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Досев и ко" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул. "Юндола", № 16, вх. 1, ет. 5, чрез адв. Л. Денков, срещу решение № 1108 от 28.01.2019 г. постановено от тричленен състав на ВАС, Четвърто отделение по адм. д. № 4566 по описа на съда за 2017 г. Според касатора, решението е неправилно. Постановено е в противоречие с материалния закон, при съществени процесуални нарушения и е необосновано. В подкрепа на тези твърдения, навежда следните аргументи: неправилно КЗК е постановила решение № 305/23.03.2017 г. по преписка КЗК-31/16 в закрито заседание без призоваване на страните, а съдът е приел, че това не е в противоречие изискванията на чл. 74, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Възразява се срещу изводите на съда, че оспорващото дружество не е било лишено от възможност да вземе участие в производството. Поради проведеното закрито заседание, лицето е лишено от достъп до материалите по преписката, а част от тях са обявени за защитена тайна. Като не е ясно, по кой ред и по чие искане е сторено това. Неоснователно съдът е отхвърлил оплакването заявено със жалбата, че КЗК е пропуснала провеждането на един цял етап от процедурата. В касационната жалба се твърди, че изводите на съда относно липсата на нарушение по чл. 21 от ЗЗК, не почиват на доказателствата по делото, като постановеното решение противоречи и на целта на закона. Освен това не са изложени каквито и да било мотиви, с изключение на бланкетното преповтаряне на правни норми Въз основа на изложените аргументи се иска решението да бъде отменено изцяло, вкл. и в частта за разноските. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в писмени бележки по делото оспорва касационната жалба и я намира неоснователна. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила като валиден, допустим и правилен съдебен акт. Касаторът посочва общи и неконкретизирани твърдения за нарушаване на принципите на достъпност, публичност и прозрачност, последователност и предвидимост. Налице са достатъчно доказателства, че на изследвания пазар на дистрибуция на едро на антивирусен софтуер, положението на "Поликомп" ЕООД, не може да бъде определено като господстващо по смисъла на чл. 20 от ЗЗК. Моли, решението да бъде оставено в сила, като в полза на комисията претендира да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в максимален размер и прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Ответникът – "Поликомп" ЕООД, в отговор по касационната жалба намира, че решението е валидно, допустимо и правилно. Не е налице нито едно от сочените касационни основания по чл. 209 от АПК. Провеждането на открито заседание е задължително за КЗК, само когато констатира нарушение по ЗЗК. При лисата на извършено нарушение не е било необходимо да бъде провеждано открито заседание на комисията. Касаторът не е бил лишен от възможността да участва в производството. Съобразно доказателствата по делото, правилно съдът е приел, че на страните е осигурена възможност да предявят искания да представят доказателства и да се запознаят всички материали по преписката. След като не е установено господстващо положение на "Поликомп" ЕООД, то правилно не са изследвани и останалите елементи на нарушението. Решението е правилно, включително и в частта на разноските, като се иска да бъде оставено в сила. Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор изразява становище, че касационната жалба е процесуално допустима, но неоснователна. Обжалваният съдебен акт е правилен и по отношение на него не са налице релевираните касационни основния. Съдът, е събрал доказателства установяващи всички правно релевантни факти и е формирал изводи, съответни на тези факти, като правилно е приел, че обжалването решение на КЗК е законосъобразно. Само и единствено наличието на установено господстващо положение е условие за осъществяване на състава на злоупотреба по чл. 21 от ЗЗК. Предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, Петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид наведените доводи в касационната жалба и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество е основателна. С решение № 1108 от 28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 4566 по описа на Върховен административен съд, четвърто отделение за 2017 г., съдът е отхвърлил жалбата на "Досев и ко" ООД, срещу решение № 305 от 23.03.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 31/2016 г. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореното решение на КЗК е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум и в пределите на правомощията на Комисията, като независим специализиран държавен орган. На следващо място първоинстанционният съд е приел, че решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити, като КЗК е изложила конкретните фактически и правни основания за издаването му. Извършена е и проверка относно на спазването на установените с ЗЗК процедурни правила като е прието, че в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са самостоятелно основание за отмяна на решението на КЗК. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно проучване, съгласно установената в закона процедура. Страните не са били лишени от възможността да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. От своя страна КЗК е извършила прецизно изследване на фактите, като е изискала относимата информация, събрала е необходимите писмени доказателства, които са обсъдени задълбочено и всестранно. В решението си органът е съобразил правнорелевантните факти и въз основа на тях е формирал верни и обосновани заключения. В мотивите на оспореното решение е даден отговор на всеки от доводите наведени от жалбоподателя, като са формирани следните изводи: В съдебния акт е посочено, че липсват съществени нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на решение № 305 от 23.03.2017 г. по преписка № КЗК-31/16 на КЗК. Производството пред административния орган е образувано по искане на "Досев и ко" ООД, с искане за установяване на извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Поликомп" ЕООД, изразяващо се в прилагане на различни условия за един и същ вид договори и в необоснован отказ за достъп до сайта на дистрибутора. Конкретният повод за възникване на спора е преустановяване на достъпа на "Досев и Ко" ООД до информационната система на "Поликомп" ЕООД през февруари 2015 г., във връзка с искане на кастора да закупи 100 бр. от продукта KL19410 BAFS-5 BU на Касперски Лаб на определена цена съгласно рамков договор между страните. Оплакванията на дружеството са за осъществена злоупотреба с господстващо положение от страна на "Поликомп" ЕООД, която се изразява в прилагане на различни ценови условия по отношение на един и същи вид договори, с което искателя се поставя в неравноправно положение, както и необоснован отказ от доставка на стока, за да бъде възпрепятствана осъществяваната от него търговска дейност-нарушения по чл. 21, т. 3 и т. 5 от ЗЗК. Тричленният състав е приел, че КЗК правилно при произнасянето си е определила териториалния обхват на изследвания пазар – територията на РБ, както и неговия предметен обхват - конкретен софтуерен продукт /KL19410 BAFS-5 BU на Касперски Лаб/, тъй като във връзка с него се твърди, че са налице ограничения. Формиран е извод, че на територията на РБ, разпространението на горепосочените продукти се извършва от голям брой участници, като съответният дистрибутор, може да предлага продукцията на различни производители. "Поликомп" ЕООД не е в състояние през процесния период да осъществява независимо поведение спрямо своите конкуренти и клиенти на съответния пазар на дистрибуция на едро на антивирусен софтуер, поради което не може да бъде определен като господстващо предприятие. При липсата на доказано господстващо положение на ответника по преписката всякакви действия на това предприятие изразяващи се в осъществяване на забранено поведение по някоя от специалните хипотези на същата разпоредба не съставляват нарушение по смисъла на ЗЗК. В атакувания съдебен акт е извършена преценка на решението на КЗК и с целта на закона, като е посочено че не се констатира несъответствие с прогласените цели в чл. 1, ал. 1 и 2 от ЗЗК. Решението е валидно, допустимо и правилно. Касационните доводи относно неправилност на обжалваното решение, поради допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, конкретно изместване предмета на спора, необсъждане на всички събрани доказателства, довело и до необоснованост на съдебния акт са неоснователни. Съдът е направил преценка на всички доказателства по делото и доводите на страните, отграничил е спорните от безспорните факти и правилно е квалифицирал спора. Спазен е редът за разглеждане на искането, който е уреден в глава девета от ЗЗК. След извършване на проучване по производството от страна на работния екип по преписката и събиране на достатъчно доказателства, в закрито заседание на комисията е изслушан доклад от наблюдаващия член на КЗК и е прието решение за по-нататъшният ход на производството. Комисията в проведеното закрито заседание има следните правомощия: да постанови решение, с което установява, че не е извършено нарушение. В този случай страните се уведомяват за решението на комисията, както и че имат достъп до материалите по преписката по реда на чл. 55 от ЗЗК /чл. 74, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 74, ал. 5 от ЗЗК/; да постанови определение, с което връща преписката за допълнително проучване със задължителни указания за работния екип /чл. 74, ал. 1, т. 2 от ЗЗК/ или да постанови определение, с което предявява твърденията за извършено нарушение на закона от ответната страна. С оглед на тези правни норми се налага извод, че задължение за насрочване на открито заседание би било налице само ако в резултат на извършеното проучване, КЗК предяви твърдения за извършено нарушение на закона от ответната страна съгласно чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. В настоящия случай КЗК, с процесното решение е упражнила правомощията си по чл. 74, ал. 1, т. 1 от ЗЗК и е постановила решение, с което установява, че не е установено господстващо положение и не е извършено нарушение. Уведомила страните за решението, както и за правото им на достъп до материалите по преписката по реда на чл. 55 от ЗЗК. В този смисъл неоснователни са релевираните в касационната жалба аргументи, че е пропуснат цял етап в процедурата и това е засегнало правото на защита на касатора, като същият е лишен от достъп до материалните по преписката. От приложената по делото административна преписка е видно, че многократно дружеството е имало възможност да изрази своето становище и да представя доказателства преди провеждане на заседанието на КЗК. Следва да се посочи, че в съдебното производство са дадени конкретни указания относно доказателствената тежест на страните, а касаторът изрично е заявил, че не желае да бъде изслушана експертиза. Ето защо възраженията за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Следва да се посочи, че по отношение на тези твърдения от страна на касатора не са посочени конкретни нарушения допуснати от първоинстанционния съд. На практика оплакванията в тази им част съдържат доводи относно несъгласието на касатора с крайните изводи на тричленния състав за законосъобразност на решението на КЗК. Неоснователни са и доводите за необоснованост на съдебния акт. Съдът е изложил мотиви по релевантните за спора факти и по предпоставките за приложение на чл. 21 от ЗЗК. Фактическите и правните му изводи съответстват на логическите правила. Следва да бъдат споделени и правните изводи на първоинстанционния съд относно елементите от фактическия състав на нарушението на забраната за злоупотреба с господстващо положение. Съгласно чл. 21 от ЗЗК, забранено е поведението на предприятия с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като в т. 1 - т. 5 на същата разпоредба са изброени примерните форми на злоупотреба: 1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия; 2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; 3. прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение; 5. необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. С други думи, за да е налице нарушение по чл. 21 от ЗЗК следва да са установени следните кумулативни елементи: 1. предприятие по смисъла на чл. 21 от ЗЗК във връзка с § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2. господстващо положение на предприятието по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, което предполага определяне на "съответния пазар" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК; 3. едностранно поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и 4. антиконкурентен ефект на поведението. За да бъде установено господстващото положение на дадено предприятие следва да бъде точно определен съответния продуктов и географски пазар по смисъла на § 1, т. 15 ДР ЗЗК, да бъде направен обстоен анализ на структурата и нивото на концентрация на този пазар - кои са участниците, какъв е техния пазарен дял, какви са финансовите ресурси, с които разполагат, какви са възможностите за достъп до пазара на нови участници и т. н. Правилно тричленният състав е приел за законосъобразни в този смисъл изводите на КЗК, че "Поликомп" ЕООД не следва да се квалифицира като предприятие с господстващо положение на пазара на софтуерни продукти, тъй като търговията с тези продукти на територията на РБ се осъществява от голям брой участници. Този пазар е силно конкурентен и не може да се повлияе от поведението на една фирма. При така установеното се налага крайният извод, че решението на тричленният състав на ВАС е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Релевираните доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред първоинстанционния съд, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия петчленен състав приема, че подадената касационна жалба е неоснователна, а решението на първоинстанционния съд като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора разноски се дължат на ответника в производството. На КЗК следва да се присъдят сторените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело, в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. Разноски се дължат и на "Поликомп" ООД, които е установено, че са заплатени съгласно приложените по делото доказателства. Претендираното адвокатско възнаграждение е в размер на 3520. 50 лв. и следва да бъде присъдено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,