Решение № 11705 от 5.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9797/2015 г.

Решение № 11705 от 5.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9797/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер "касационна") от Застрахователно акционерно дружество "ОЗК - Застраховане" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Света София" № 7, ет. 5, представлявано от Изпълнителните директори Александър Личев и Румен Димитров, срещу Решение № 613/23.07.2015 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 385/2015 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 307/1.06.2015 г. на инж. Илия Симеонов - Директор на ТП "ДЛС - Тракия" по процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на ЮЦДП - Смолян и териториалните му поделения, попадащи в териториалния обхват на област Пловдив, по обособени позиции за срок от 24 месеца". Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК е неправилно и е постановено в противоречие с материалния закон. Според него неправилно КЗК е счела, че проведената процедура е протекла законосъобразно. На първо място заявява, че възложителят, в нарушение на материалните разпоредби е издал не едно, а шест отделни решения, с които са обявени класираните участници в процедурата. На второ място счита, че обжалваното решение по процедурата е порочно, тъй като същото се основава на констатации на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, съставът на която е бил сформиран в противоречие с изискванията на закона. На трето място счита, че комисията е действала неправомерно като напълно незаконосъобразно и неправилно е отстранила дружеството на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП от провежданата открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като не е приела подадените писмени обосновки. По подробно развити съображения за така изложените пороци на решението на възложителя, моли жалбата да бъде уважена като основателна и да бъде отменено обжалваното решение на КЗК. Моли и за присъждане на направените в производството разноски.

Ответникът - Южноцентрално държавно предприятие (ЮЦДП) - Смолян - ТП "Държавно ловно стопанство (ДЛС) - Тракия", чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна и необоснована. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, като специализиран независим държавен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище.

От заинтересованата страна - Застрахователна компания "Лев Инс" АД, гр. София са постъпили писмени бележки, но същите не са подписани, поради което не следва да се вземат предвид.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата срещу решение № 307/2015 г. на възложителя не страда от такива пороци по смисъла на чл. 122е, ал. 3 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че входираната на 12.08.2015 г. касационна жалба на Застрахователно акционерно дружество "ОЗК - Застраховане" АД, гр. София, е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на 30.07.2015 г. и като подписана от законните представители на дружеството, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 613 от 23.07.2015 г. по преписка № КЗК - 385/2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № 1135/24.06.2015 г., от страна на ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД, срещу Решение № 307/1.06.2015 г. на директора на ТП "ДЛС - Тракия" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на ЮЦДП - Смолян и териториалните му поделения, попадащи в териториалния обхват на област Пловдив, по обособени позиции за срок от 24 месеца", постановено по обособена позиция 4.

1. ВЪЗЛАГА на Застрахователно акционерно дружество "ОЗК - Застраховане" АД, да заплати на Южноцентрално държавно предприятие Смолян - ТП Държавно ловно стопанство - Тракия, с административен адрес: местност Чекерица, с. Стряма, община Раковски, област Пловдив, разноски в размер на 500 лева и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ направеното от жалбоподателя искане за възлагане на разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и се явява процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място КЗК е решила, че трябва да обсъди твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразен състав на комисията, а именно, че както двамата служители на възложителя, така и привлечените в редовния състав външни експерти, нямат съответната квалификация в областта на предмета на обществената поръчка, нито са вписани в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, защото това би довело до незаконосъобразност на всички действия, извършени от помощния орган по разглеждане, оценяване и класиране на офертите. В тази връзка КЗК, като се е позовала на действащата понастоящем редакция на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и на понятието "професионална компетентност" дадено в легална дефиниция в § 1, т. 22а от ЗОП е констатирала, че комисията се състои от петима членове, единият от които - Марин Поповски е щатен правоспособен юрисконсулт при възложителя и следователно най-малко двама от останалите четирима членове следва да притежават образование и/или опит в областта на застраховането. От прегледа на представените писмени доказателства - трудови книжки и удостоверения за привлечените външни експерти КЗК е констатирала, че Петър Милев и Кирил Янкулов са вписани в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП съответно под номера ВЕ - 925 и ВЕ - 924. Възложителят е сключил граждански договори с тях за участие в процедурата, като има приложени доказателства, че тези лица разполагат с необходим опит в областта на застраховането. Петър Милев удостоверява трудов стаж в размер на 8 години и 6 месеца като експерт - застраховане в дружествата "Полимекс - София" ООД и ЗАД "Виктория", като понастоящем е управител и едноличен собственост на капитала на дружеството "Полимекс 3Б" ЕООД с основна дейност застраховане, а за Кирил Янкулов са приложени: удостоверение, издадено от ЗК "Уника" АД за придобита професионална квалификация по чл. 168, ал. 2 от Кодекса за застраховането, което удостоверява наличието на професионална квалификация, свързана с познаването и предлагането на застраховките, както и правото да предлага посочените в удостоверението видове застраховки ("живот" и "злополука", "каско на МПС", "карго", "застраховка на имущество", "гражданска отговорност"); удостоверение за легитимация на застрахователен агент, издадено от ЗК "Уника" АД и договори за застрахователно агентство, сключени със ЗК "Уника" АД. При тези данни КЗК е приела, че записаното нормативно изискване повече от половината членове да са лица, притежаващи професионална компетентност - алтернативно - образование и/или опит в областта на застраховането, е изпълнено.

На следващо място КЗК е разгледала твърдението на жалбоподателя относно неоснователното му отстраняване от процедурата, поради неприемане на представена от него писмена обосновка по показател В2им (срок за изплащане на обезщетенията след представяне на необходимите документи по застраховка "Имущество"). Констатирала е, че в случая предложеният от жалбоподателя срок по този показател от 0,125 (нула цяло сто двадесет и пет) работен ден се явява с повече от 20.00% по-благоприятно предложение от средната стойност на съответните предложения на останалите участници. В представената писмена обосновка участникът е посочил като мотиви за благоприятното си предложение следното: развита клонова мрежа от представителства на територията на цялата страна, самостоятелни специализирани звена за ликвидация на щети на място, материално техническа база за извършване на пълния обем дейности, служители с дълъг стаж и професионален опит в обслужването на клиенти в сферата на застраховането, вътрешна организация за експресна ликвидация на щети по сключени договори за обществени поръчки, информационна система и онлайн връзка система за банково разплащане "RINGS". КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е разгледала детайлно и задълбочено така представената писмена обосновка, като е обективирала своите мотиви за неприемането й в рамките на две страници в Протокол № 4 от работата си. Помощният орган на възложителя е направил анализ на аргументите, които участникът е изложил в обосновката си и не ги е приел за обективни. Приема обосновката като лаконична, недостоверна и неаргументирана, относно твърдяната "развита клонова мрежа". Отхвърля мотива за "натрупан стаж и професионализъм" като неотносим към предложения срок от 0,125 (нула цяло сто двадесет и пет) работен ден, който срок е счетен за теоретично и практически невъзможен за изпълнение с конкретни фактически и правни мотиви. Относно последния изложен мотив от страна на жалбоподателя, а именно - използване на система за банково разплащане "RINGS", членовете на комисията определят последната като достъпна за всяко дружество. Съобразно експертната си компетентност, комисията е формирала извод, че участникът не е посочил обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради което не го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата, като е изложила подробни мотиви защо не приема цитираните обстоятелства за обективни, като мотивите са конкретни и относими към представената обосновка. С това комисията е изпълнила надлежно задълженията си по чл. 70, ал. 3 от ЗОП - направила е обстойна проверка и анализ върху сочените обстоятелства в писмената обосновка на участника и е изложила конкретни и детайлни аргументи защо не приема тези обстоятелства за обективни. Мотивите й са пълни и конкретни, обективирани са в протокола от работата й, който от своя страна е фактическо основание за издаване на крайния акт на възложителя.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, че възложителят, в нарушение на материалните разпоредби на ЗОП, е издал не едно, а шест отделни решения, с които са обявени класираните участници в проведената процедура по обявените шест обособени позиции, КЗК се е позовала на чл. 73 от ЗОП, а именно, че възложителят, в срок 5 работни дни след приключване работата на комисията, издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и избрания изпълнител, както и посочва отстранените от процедурата участници, заедно с мотивите за отстраняването им. Настоящата процедура обособява 6 позиции, като възложителят е издал, респективно по всяка една от тях, отделни актове за класиране и избор на изпълнител. КЗК е посочила, че в практиката е общоприето да се издава един общ краен акт по една процедура, дори когато същата е разделена на обособени позиции, но в ЗОП законодателят никъде не е заложил това като изрично изискване, тоест няма забрана по отделните позиции да има отделни крайни актове за класиране. От друга страна, в случая възложителят е издал решения за класиране, които съдържат необходимите реквизити, изискуеми от ЗОП в чл. 11 и чл. 73, поради което обжалваните актове отговарят на заложените в ЗОП изисквания за решения на възложителите, приети по процедурите като индивидуални административни актове. КЗК е отхвърлила и твърдението, че възложителят е затруднил правото на обжалване на участниците, доколкото не е препятствана тази възможност за никой от участниците по процедурата, още повече, че видно от регистъра на КЗК, жалбоподателят е подал жалби по пет обособени позиции, т. е., упражнил е правото си на обжалване, вследствие на което са образувани производства по всички жалби.

При този изход на спора, КЗК е счела, че жалбоподателят следва да заплати на възложителя на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП разноски за юрисконсултско възнаграждение, а същевременно искането на жалбоподателя с оглед неоснователността на жалбата, следва да бъде оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

Производството по преписка № КЗК - 385/2015 г. е образувано по постъпила жалба от Застрахователно акционерно дружество "ОЗК - Застраховане" АД /ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД/, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Света София" № 7, ет. 5, представлявано от Изпълнителните директори Александър Личев и Румен Димитров, срещу Решение № 307/1.06.2015 г. на инж. Илия Симеонов - Директор на ТП "Държавно ловно стопанство - Тракия".

С това решение е обявено класирането на участниците в обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на ЮЦДП - Смолян и териториалните му поделения, попадащи в териториалния обхват на област Пловдив, по обособени позиции за срок от 24 месеца", в частта й за обособена позиция № 4, както следва: I-во място - ЗК "Лев Инс" АД; II-ро място - ЗАД "Виктория"; III-то място - ДЗИ "Общо Застраховане" ЕАД; IV-то място - ЗК "Олимпик - клон България" КТЧ; V-то място - ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп", като за изпълнител е определен класирания на първо място участник ЗК "Лев Инс" АД.

Със същото решение е отстранен от участие в процедурата в частта й за обособена позиция № 4 участникът ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП.

Жалба пред КЗК е подадена само от отстранения участник, като следва да се посочи, че първоначално жалбата е била насочена срещу пет решения на възложителя - с № 304, № 305, № 306, № 307 и № 308, всички от една и съща дата - 1.06.2015 г., но КЗК е указала на жалбоподателя, че за всеки отделен акт на възложителя, дори и те да са във връзка с една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, е необходимо да бъде подадена самостоятелна жалба, която да отговаря на изискванията на чл. 121 от ЗОП и му е дала 3-дневен срок да представи отделни жалби.

Видно от съдържанието на обжалваното пред КЗК решение № 307/1.06.2015 г., жалбоподателят е бил отстранен поради следното: На заседание на 20.05.2015 г. назначената от възложителя със Заповед № 211 от 17.04.2015 г. комисия е разгледала представената от участника писмена обосновка, изискана на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП и след извършен подробен анализ, комисията не е приела писмената обосновка по отношение начина на образуване на предложения от него срок за изплащане на обезщетенията за Обособена позиция № 4. На основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията го е предложила за отстраняване от участие в процедурата в частта й за обособена позиция № 4, защото не приема представената писмена обосновка с посочени в нея обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия и предложено техническо решение.

Настоящият състав напълно споделя съображенията и на комисията на възложителя и на КЗК за неприемането на писмената обосновка.

В допълнение за яснота следва да се посочи следното: "съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й.

В конкретния случай това е направено спрямо участника ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД за предложения от него срок за изплащане на застрахователното обезщетение: 1/8 (0.125) работен ден т. е. 1 час от датата на уведомяване на изпълнителя за настъпване на застрахователното събитие.

Видно от Обявлението за обществената поръчка, предметът на Обособена позиция № 4 е "Сключване на застраховка "Имущество, вкл. пожар и природни бедствия на сгради, оборудване, стопански инвентар, ДМА, стоково-материални запаси и други имущества на ЮЦДП".

Видно от Техническото предложение на участника ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД за тази обособена позиция - Представляващо Образец 5-4, което се прилага в Плик № 2, като срок за изплащане на застрахователното обезщетение този участник е предложил 1/8 (0.125) работен ден т. е. 1 час от датата на уведомяване на изпълнителя за настъпване на застрахователното събитие.

Комисията на възложителя е констатирала, че по този показател от Методиката "В2им" - който е "срок за изплащане на обезщетенията след представяне на необходимите документи по застраховка "Имущество", предложеният от участника ЗАД "ОЗК - Застраховане" АД срок е с 90 на сто по благоприятен от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, поради което напълно в съответствие с чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала подробна писмена обосновка за начина на образуване на срока.

Както се установи вече по-горе, представената писмена обосновка е обсъдена с подробни и относими за случая мотиви, но изложените в нея обстоятелства не са приети за обективни, което е довело до извода за предложение за отстраняване на този участник от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП.

Изброените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано, както е направено в случая. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, в състава на която съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в приложимата за случая редакция след изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.10.2014 г.) се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката.

В конкретния случай видно от представените с административната преписка доказателства възложителят е назначил комисия от нечетен брой лица - 5, вкл. и юрист. Двамата външни експерти Петър Милев и Кирил Янкулов освен че са включени в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, са и специалисти в областта на застрахователните услуги. Твърдението на жалбоподателя за обратното се опровергава напълно от приложените договори - трудови и граждански, удостоверения, сертификати, трудови книжки, служебни бележки, длъжностни характеристики. Този експертен състав на комисията е в състояние да прецени дали в рамките на предложения от участника 1 час може да се свърши доста голяма по обем работа при настъпване на застрахователното събитие - извършване на оглед, фотографиране на увреденото имущество, опис на щетите, проверка за липса и/или наличие на застрахователно покритие по конкретната щета, оценка на установените увреждания, изготвяне на ликвидационен доклад, подписването му от всички упълномощени лица, изплащане по банков път на определената сума, съответно постъпване на нареденото плащане по сметка на застрахования. Въпреки наличието на офиси с офис-техника, служебни автомобили и онлайн банкиране, такова експресно обслужване на клиентите е невъзможно както теоретично, така и от практическа страна.

Настоящият съдебен състав споделя напълно и извода на КЗК за неоснователност на възражението на жалбоподателя, че възложителят е издал не едно, а шест отделни решения, с които са обявени класираните участници.

Няма спор, че процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователни услуги за нуждите на ЮЦДП - Смолян и териториалните му поделения, попадащи в териториалния обхват на област Пловдив, по обособени позиции за срок от 24 месеца", се състои от 6 обособени позиции, всяка с различен предмет видно от Обявлението за обществената поръчка.

Легална дефиниция за "Обособена позиция" е дадена в т. 16 от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП, а именно: "такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка".

Няма законова пречка възложителят да издаде решението по чл. 73 от ЗОП за всяка една обособена позиция. С такова действие нито се нарушава закона, нито се нарушават интересите на участниците в процедурата, не се възпрепятства, нито ограничава правото им да подават жалби срещу решението, ако то засяга неблагоприятно правната им сфера.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба, които са идентични с тези, направени в първоначалната жалба пред КЗК, са неоснователни. Обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на ответника - възложител се дължат поисканите своевременно разноски за юрисконсултско възнаграждение, които са в размер на 500 лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,