Решение № 4518 от 11.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11560/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба от община Горна Оряховица, представлявана от кмета Д. Добрев, чрез представител по пълномощие адв. Д. Димитрова от Софийска адвокатска колегия, против Решение 244/09.10.2023 год. по адм. дело 498/2023 год. по описа на Административен съд Велико Търново. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора изводите на първоинстанционния съд са неправилни, незаконосъобразни и несъответстващи с доказателствения материал по делото. Заявено е и несъгласие с формирания от съда извод за материалната законосъобразност на процесното решение за определяне на финансова корекция. Касаторът твърди, че решението е необосновано, тъй като формираното вътрешно убеждение на съда не се основава на доказателствата по делото. Твърди, че липсват фактически основания за издаване на административния акт. Оспорва изводът на съда, че в одобрената документация на обществената поръчка никъде не се изисква от участниците да посочват точните параметри на климатиците. Сочи като необоснован извода на съда, че получената референция доказвала първоначално декларирания брой доставени и монтирани климатици по отделните обособени позиции, тъй като приложеното по делото писмо не съдържа потвърждение на доставени бройки отоплителни устройства от трите вида. Посочва, че са били налице фактически и правни основания за отстраняване на Темпекс ЕООД от по-нататъшно участие в процедурата. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и решаване на делото по същество с отмяна на административния акт за определяне на финансова корекция. Претендира се присъждането на разноски по представен списък. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски. В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалният си представител - адв. И. Беслемешки поддържа жалбата по изложените доводи и аргументи, формулира искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски по представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (РУО на ОПОС) представя писмен отговор на касационната жалба, чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност С. Киров, в който излага становище за нейната неоснователност. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът се представлява от старши сътрудник С. Киров, който оспорва касационната жалба по изложените в отговора доводи и аргументи и прави искане за нейното отхвърляне и оставяне в сила на първоинстанционния съдебен акт. Претендира се и присъждане на разноски по списък. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендирано от ответната страна възнаграждение за адвокат над минималния размер. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С оспореното решение състав на Административен съд Велико Търново е отхвърлил оспорването по жалба на община Горна Оряховица срещу Решение от 02.08.2023 год. на РУО на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), на бенефициера община Горна Оряховица е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения Договор 6/02.02.2023 год. с Термкомфорт ЕООД на стойност 1 391 040,00 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСФСУ. За да постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че община Горна Оряховица е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-34/13.12.2021 год. (АДБФП) за изпълнението на проект BG16М1ОР002-5.003-0008 Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление. Между страните е сключено Допълнително споразумение 1 от 08.11.2022 год. към АДБФП с peг. Д-34-34/13.12.2021 год. и peг. BG16M10P002-5.003-0008-C01 в ИСУН 2020, с което са направени редица изменения и допълнения в административния договор, като е изменен и размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ - вместо до 8 387 770,94 лв. е определен размер до 8 387 520,70 лв., стойността на одобрения проект е изменена на 8 387 520,70 лв., от които 7 129 392,60 лв. от Кохезионния фонд и 1 258 128,10 лв. - национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. На 20.02.2023 год. е сключено и Допълнително споразумение 2 към АДБФП, с което е направено допълнение в договора като в т.3.8. е създадена подточка 3.8.1., касаеща извършването на междинни и/или окончателни плащания по договора. В изпълнение на проекта, община Горна Оряховица е провела обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление с 5 обособени позиции (ОП), както следва: ОП 1 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 9000 BTU (2.6 kW); ОП 2 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 12000 BTU (3.4 kW); ОП 3 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 14000 BT0 (4.3 kW); ОП 4 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 18000 BTU (5.2 kW) и ОП 5 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 24000 BTU (6.9 kW). В процедурата по ОП 1 са получени девет оферти, като допусната до оценяване е само една - на участникът Термкомфорт ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител и с него е сключен Договор 6 от 02.02.2023 год. за изпълнение на обществената поръчка по обособената позиция на стойност 1 391 040 лв. без ДДС и 1 669 248 лв. с ДДС. За участие по ОП 2 са подадени 12 оферти като допусната за оценяване е само една - на участникът Термкомфорт ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител. Поръчката по тази ОП е прекратена на 07.07.2023 год. За участие по ОП 3 е подадена 1 оферта, която е допусната за оценяване - на Кпийн Еър 14 ЕООД, което дружество е избрано и за изпълнител и с него е сключен Договор 7 от 02.02.2023 год. за изпълнение на обществената поръчка по обособената позиция на стойност 13 800,00 лв. без ДДС и 16 560,00 лв. с ДДС. По ОП 4 са подадени 11 оферти като допусната за оценяване е само една - на Термкомфорт ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител и с него е сключен Договор 37 от 05.07.2023 год. за изпълнение на обществената поръчка по обособената позиция на стойност 392 500,00 лв. без ДДС и 471 000,00 лв. с ДДС. За участие в процедурата по ОП 5 са подадени 3 оферти като допусната за оценяване е само една - на Кпийн Еър 14 ЕООД, което дружество е избрано за изпълнител и с него е сключен Договор 8 от 02.02.2023 год. за изпълнение на обществената поръчка по обособената позиция на стойност 123 950,00 лв. без ДДС и 148 740,00 лв. с ДДС. В резултат на извършен контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключените договори от страна на УО на ОПОС, бенефициерът е уведомен за констатациите на управляващия орган за извършено нарушение и откриването на производство за определяне на финансова корекция, като в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ му е предоставена възможност за представяне на възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. Съдът е установил, че представеното с писмо изх. РД0400-172-1/13.07.2023 год. възражение от страна на община Горна Оряховица е прието за неоснователно и е издадено оспореното пред него Решение от 02.08.2023 год. От страна на УО на ОПОС е установено нарушение на чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което има финансов ефект. Административният орган е приел, че при извършения преглед на подадените оферти от комисията по чл. 51, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), назначена със заповед на кмета на община Горна Оряховица, е установено, че участникът Темпекс ЕООД е подал заявление за участие в процедурата освен по ОП 1, също и по ОП 2 и ОП 4. Същият е представил изискуемите документи по поръчката, а именно ЕЕДОП, подписан от законния представител на дружеството, техническо и ценово предложение. Установено е обаче, че относно поставения от възложителя критерий за подбор за деклариране на минимално изпълнени доставки и монтаж на климатици за съответните обособени позиции, участникът е декларирал и в трите ЕЕДОП едно и също изпълнение за всяка позиция. Предвид това е изискано от участника да представи за всяка позиция, за която участва, списък на доставките и монтажа на климатици, декларирани в ЕЕДОП, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършените доставки и монтаж, по съответната обособена позиция. От Темпекс ЕООД са били представени три идентични по съдържание декларации, в които са декларирани един и същ брой климатици (53 бр.), с една и съща стойност (140 848 лв. без ДДС) и за един и същ получател Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив, като в заглавната част на всяка декларация е конкретизиран съответния вид климатик съобразно обособената позиция. Представена е била и референция, издадена от Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив, като отново е посочена обща бройка на климатиците - 53 бр. и стойност 140 848 лв. без ДДС и номер на договор. С оглед на това комисията е решила да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и с писмо изх. РД2600-805/07.11.2022 год. е изискала от Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив информация, изразяваща се в следното: да уточни дали участникът Темпекс ЕООД е извършил доставките, които е декларирал и да посочи параметрите на отоплителните устройства, както и точния брой от съответния вид, съгласно обособените позиции, за които е подадена оферта за участие. В отговор е получено писмо от Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив, съдържащо същата референция, предоставена от участника, но без конкретизация за разпределението по параметри на декларираните 53 бр. климатици. Видно от Протокол 2 от проведеното на 18.11.2022 год. заседание на комисията, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП участникът Темпекс ЕООД е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата по ОП 1, ОП 2 и ОП 4. Ръководителя на УО е приел, че участникът Темпекс ЕООД е отстранен незаконосъобразно, тъй като данните, които е декларирал в ЕЕДОП и в допълнителните документи, отговарят на изискванията на възложителя. При преглед на обявлението и на документацията към поръчката е установено, че никъде не се изисква от участник да посочва точните параметри на климатиците. Посочено е, че изискването е определено от възложителя и то е идентично за различните обособени позиции, като единствената разлика е в броя за доставените климатици. Изтъкнато е, че според заложените изисквания е допустимо участникът да ги покрие и с доставка на еквивалентни електрически уреди или устройства за отопление, което изключва възможността същите да имат еднакви параметри с тези на описаните в предмета на поръчката климатици. Отбелязано е, че в изпълнение на заложените изисквания участникът Темпекс ЕООД е декларирал доставката и монтажа на 53 броя климатици и по трите обособени позиции, за които е участвал, като предвид липсата на изискване за доказване по отделно на доставен брой климатици/устройства за отопление по всяка ОП и доколкото по ОП 1 се изисква най-голям брой доставени и монтирани климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление, се презюмира, че след като участника е доставил 53 броя климатици, то той отговаря на изискванията за изпълнена сходна дейност и по ОП 2 и ОП 4. С оглед на това е прието, че комисията, позовавайки се на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и изисквайки уточняваща информация, която не касае оферирания брой климатици, а е свързана с посочване на конкретните им технически параметри, каквото изискване не е било заложено от възложителя, одобрил документацията по обществената поръчка, е излязла извън рамките на своите правомощия. Изтъкнато е, че в протоколите от работата на комисията не са налице данни да има основателни съмнения в достоверността на декларираната в ЕЕДОП на участника информация относно броя климатици, което изключва възможността за прилагане на нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, още повече, че с получената референция от Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив са потвърдени декларираните от участника брой климатици. Предвид така установеното е направен извод от УО, че дружеството Темпекс ЕООД незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата - нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел. Приел е, че комисията на възложителя е излязла извън рамките на своите правомощия, още повече, че в протоколите от работата на комисията не са налице данни за наличие на съмнения за достоверността на декларираната в ЕЕДОП на участника информация относно броя на климатиците, което изключва възможността за прилагане на нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Независимо от горното обаче, дори и след получаване на доказателства (референция) от Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив, с които се потвърждава първоначално декларирания от Темпекс ЕООД в ЕЕДОП брой на доставените климатици (който отговаря на заложения от възложителя критерий за подбор по всяка една обособена позиция, за която е заявено участие), участникът е отстранен с аргумент, че не е доказано извършването на минимално изискуемите от възложителя доставки и монтаж на климатици по обособените позиции. Съдът е приел, че неправилно Темпекс ЕООД е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради неизпълнение на критерия за подбор, а именно доставен брой климатици и е налице незаконосъобразно недопускане на участник в процедурата. Съдът е достигнал до извода, че административният орган правилно е определил нарушението по чл. 107, т. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и правилно го е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности По изложените съображения съдът е приел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил, като е осъдил жалбоподателя за разноски. Решението на съда е валидно, допустимо, но неправилно. Страните не спорят относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и производствените правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. По приложението на материалния закон, настоящата инстанция приема следното: В процесния административен акт е прието, че общината е допуснала нарушение на правилата на ЗОП, като незаконосъобразно е отстранила от участие в процедурата участникът Темпекс ЕООД по ОП 1. Не е спорно по делото, че възложителят е поставил изисквания към техническите и професионални способности на участника, както следва: Участникът по всяка обособена позиция трябва да е изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: Обособена позиция 1: Участникът по всяка обособена позиция трябва да е изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж минимум 50 (петдесет) броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление, Обособена позиция 2: Участникът по всяка обособена позиция трябва да е изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж минимум 50 (петдесет) броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление и за Обособена позиция 4: Участникът по всяка обособена позиция трябва да е изпълнил през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: доставка/доставки с включен монтаж минимум 20 (двадесет) броя климатици или сходни/еквивалентни електрически уреди/устройства за отопление. Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Нормата е императивна и всяко несъответствие с поставените от възложителя критерии и изисквания, се явява в противоречие с приложимата нормативна уредба и е основание за отстраняване на участника. Според разпоредбата на чл. 104, ал. 1 от ЗОП при провеждане на процедурите за обществени поръчки първо се провежда предварителен подбор, след което се разглеждат офертите на участниците. Съгласно чл. 104, ал. 2 от ЗОП, този подбор включва преценка за съответствието на участника/кандидата с поставените от възложителя критерии за подбор и наличието/липсата на основания за отстраняване. Несъответствието на участника/кандидата с критериите за подбор или друго условие, съдържащо се в обявлението за обществената поръчка, в поканата за потвърждаване на интерес, в поканата за участие в преговори или в документацията, е основание за отстраняването му от процедурата съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. С оглед на това правомощие комисията е изискала информация от фирмата, на която е извършена доставката. В получения отговор, параметри не са били посочени, но са декларирани 53 броя климатици. При липсата на конкретна информация и доказателства, комисията на възложителя не е можела безспорно да приеме, че участникът е извършил декларираните доставки и монтаж на 53 броя климатици по трите обособени позиции и същата правилно на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП е отстранила Темпекс ЕООД от участие в процедурата. Цялостният анализ на техническото предложение на участника показва, че констатациите на комисията, послужили като основание за отстраняване на участника, отговарят на действителното съдържание на предложението. По същество, кандидатът е декларирал съответствие с критериите за подбор, като е посочил доставка по ОП 1 53 бр. климатици, по ОП 2 53 бр. климатици и по ОП 4 53 бр. климатици към един и същ клиент Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив. Анализът на така декларираната информация обосновава извод, че този участник фактически е доставил общо 159 бр. климатици на посочения клиент. Така декларираните обстоятелства изцяло се оборват от предоставената от Ес Пи Ес Хотел гр. Пловдив референция, в която е заявена само една доставка на общо 53 бр. климатици на стойност 140 848 лева. Относимо към извода на комисията е и обстоятелството, че в така предоставената референция липсва информация относно параметрите на доставените 53 броя климатици, което обстоятелство препятства възможността да се прецени тази референция към коя точно обособена позиция следва да се отнесе (доколкото всяка обособена позиция касае конкретно посочени параметри). Следва да се посочи, че в т. III, 3.1, част деклариране от Указанията за участие в обществената поръчка, по отношение на доказване на съответствие с критерий за подбор Технически и професионални способности, това обстоятелство се удостоверява от част IV, раздел В, т. 1б (поле за поръчки на доставки: извършени доставки от конкретния вид). Това указание участниците да декларират извършен брой доставки от конкретен вид отоплително устройство е изрично разписано по обособените позиции. Участникът Темпекс ЕООД е декларирал по трите обособени позиции доставени климатици с идентични бройки и стойност. Безспорно, получената референция не съдържа потвърждение на доставени бройки отоплителни устройства от трите различни вида за обособените позиции, заложени в обявлението. Ето защо не е допуснато от страна на възложителя твърдяното в административния акт нарушение, доколкото действително е налице посоченото несъответствие на офертата на отстранения участник с поставените от възложителя изисквания. Поради горното, изложените от органа фактически обстоятелства не обосновават нито твърдяното от него нарушение на посочените разпоредби от ЗОП, нито осъществяват състава на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради това и определената в размер на 25% финансова корекция се явява без основание. Предвид така развитите мотиви, настоящата инстанция намира, че са налице заявените с касационната жалба на община Горна Оряховица доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено, със следващата се от това отмяна на оспореното решение на РУО на ОПОС. По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на община Горна Оряховица следва да се присъдят направените разноски. Видно от представения списък и доказателствата към него споразумение за правни услуги, фактура, платежно нареждане и банково извлечение, процесуалния представител на касатора претендира присъждане на заплатената сума за внесена държавна такса по сметка на Върховен административен съд в размер на 1 700,00 лева и 22 272,00 лева с ДДС заплатено адвокатско възнаграждение. По отношение заявеното от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съдът намира същото за неоснователно, тъй като платеният размер е в съответствие с фактическата и правна сложност на спора. Предвид разпоредбата на § 1, т. 6 от ДР на АПК, разноските следва да бъдат поети от Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издател на акта. Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,