Решение № 1872 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8374/2020 г.

Решение № 1872 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8374/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" срещу решение № 913 от 3.06.2020 г. по адм. д. № 150/2020 г. на Административен съд Пловдив, с което е отменено решение № 80811-768 от 17.10.2019 г. на ръководителя на Управляващият орган на ОП "НОИР" за наложена на Медицински университет – Пловдив финансова корекция по договор № 0 П-7-2019/15.02.2019 г. с изпълнител "Диамед" ООД, на стойност от 753 000 лв., без ДДС, по обществена поръчка с предмет "Доставка на Клетъчен сортер на базата на 4 лазерна мултипараметърна флоуцитрометрия за Медицински университет —Пловдив", проведена в изпълнение на проект BG05 M20 P001-1. 002-0005-C01 Център за компетентност "Персонализирана иновативна медицина (ПЕРИМЕЦ)", финансиран от ОП "НОИР" 2014-2020. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно съдът е приел, че незаконосъобразно е определена правната квалификация на нередността към момента на издаване на административния акт. Неправилно съдът приел, че не е налице ограничително условие, тъй като изискването е на етап кандидатстване да представят в ЕЕДОП информация за сервизната база, която ще бъде използувана, ако участникът бъде избран за изпълнител. Основният предмет на обществената поръчка е доставка на апаратура, срокът на договора изтича след изтичане на гаранционния срок, всички разходи свързани с последващо гаранционно обслужване са калкулирани в оферираната цена. Представя писмени бележки. Възразява за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, представя писмен отговор. Излага доводи, че съгласно чл. 59, ал. 5 ЗОП ) възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. При определяне на допустимите критерии за подбор в чл. 63 ЗОП законодателят е употребил израза "да разполага", който е използуван от възложителя в обявлението, а в чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП е посочено, че се представя декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В т. III. 1. 3 – Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка и по–конкретно в списък и кратко описание на критериите за подбор под подточка 3 е посочено: Участниците следва да разполагат със сервизна база на територията на Република България. За доказване на съответствието с минималното изискване по т. 3 възложителят може да изиска от участника допълнително по всяко време и при условията на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП декларация за сервизната база, която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката. Посоченото е в обявлението и в документацията за участие при подаване на офертата "Участникът декларира съответствието си с минималното изискване в част IV, раздел В от еЕЕДОП, като представя информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката от което УО направил извода, че за да представи информация за сервизната база, тя трябва да е налична към момента на подаване на офертата. Счетено е, че това се потвърждава и от записа, че по всяко време, при условията на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, възложителят може да изиска декларация за сервизната база, която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката, т. е. наличието на сервизната база се изисква още на етап кандидатстване. В административния акт е прието, че изискването е незаконосъобразно, тъй като към момента на кандидатстването се изисква от потенциалните участници да разполагат със сервизна база на територията на страната. Посочено е, че изискването само по себе си е релевантно, но следва да се поставя само спрямо обявения за изпълнител участник, тъй като е пряко свързано с изпълнението на поръчката. Възложителят е използвал това изискване като критерий за подбор и с цел спазване на принципа за свободна и лоялна конкуренция е следвало да допусне доказване на това обстоятелство по начин, който не затруднява и не натоварва участниците (например да декларира, че ако бъде избран за изпълнител участникът ще осигури собствена или наета сервизна база в страната). УО се съгласил с възражението на възложителя, в случай, че не се изискваше сервизна база на територията на страната и не се изискваше от участниците в ЕЕДОП да предоставят "информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката", а бе дадена възможност на всеки участник да декларира, че в случай, че бъде избран за изпълнител ще осигури изискваната сервизна база. Приел, че в случая изискването на етап кандидатстване участниците да предоставят в ЕЕДОП информация за сервизната база, която ще бъде използвана ако участникът бъде избран за изпълнител, обосновава извода, че за да представят на етап кандидатстване достоверна информация за сервизната база, която ще бъде използвана, участниците следва да разполагат с нея още към момента на подаване на офертата, т. е. към този момент трябва да имат собствена или наета база, за да могат отнапред, при кандидатстването си да впишат информацията за нея в ЕЕДОП. В тази връзка УО не приел, че с така формулираното изискване е дал възможност на потенциалните участници да декларират "наличието на възможност да ползват сервизна база при изпълнение на поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител." От органа е записано, че доколкото в разглежданата процедура посоченото изискване е поставено като критерий за подбор, на етап кандидатстване, спрямо всички потенциални участници по процедурата, и предвид, че съгласно чл. 59, ал. 5, предложение второ от ЗОП се определя минимално изискване за допустимост, което в случая не съответства на предмета и характера на обществената поръчка и противоречи на принципа за свободна и лоялна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 2, и е в разрез с ал. 2 на същата разпоредба от ЗОП. За да отмени оспорения акт съдът не се е съгласил с приетото от УО, че наличието на сервизна база се изисква към момента на кандидатстване, тъй като от думите "която ще се използва при изпълнение на поръчката" е ясно, че към момента на подаване на офертите не се изисква участниците да разполагат със сервизна база. Във възражението на бенефициера е посочено, че възложителят не е поставил изискване сервизната база да е на разположение на участника, поради което е изискал "информация" за сервизната база, а не посочване на конкретна сервизна база, като информацията, посочвана от участника може да бъде различна: "за участник, който разполага с такава - нейното посочване; за участник, който не разполага със сервизна база, информацията ще съдържа описание на намерението му за ползване на чужда сервизна база; за участник, който не разполага с такава, може да се посочи намерението му да наеме такава; за участник, неразполагащ с такава, може да се посочи информация за ползване на ресурси /сервизна база/ на трето лице; за участник, който не разполага с такава може да се посочи информация, че ще се сключи предварителен или друг вид договор за ползване на такава база и т. н. Съдът изложил мотиви, че в т. III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението, възложителят е заложил критерий за подбор като е посочено, "Участниците следва да разполагат със сервизна база на територията на Република България", като пак там възложителят е пояснил, че "За доказване на съответствието с минималното изискване по т. 3 Възложителят може да изиска от участника допълнително по всяко време и при условията на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП декларация за сервизната база, която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката". Направил извод, че след като възложителят е употребил бъдеще време в изречението "Сервизната база, която ще бъде на използвана за изпълнение на поръчката", то изискването да разполагат със собствена или наета сервизна база не е към момента на кандидатстването участниците в процедурата, тъй като в този случай би употребил сегашно време, поради което не е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, и чл. 59, ал. 2 изр. второ от ЗОП, което да представлява нередност по т. 10 "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Решението е неправилно. Правилно е прието от управляващия орган, че от посоченото в обявлението, и в документацията за участие при подаване на офертата "Участникът декларира съответствието си с минималното изискване в част IV, раздел В от еЕЕДОП, като представя информация за сервизната база, която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката може да се направи извода, че за да представи информация за сервизната база, тя трябва да е определена към момента на подаване на офертата, както и че това се потвърждава и от допълнението, че по всяко време, при условията на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, възложителят може да изиска декларация за сервизната база, която ще бъде използвана за изпълнение на поръчката, т. е. наличието на сервизната база се изисква още на етап кандидатстване. Възложителят не е пояснил в обявлението и в документацията, това което твърди във възражението си в административното производство, че информацията, посочвана от участника може да бъде: "за участник, който разполага с такава - нейното посочване; за участник, който не разполага със сервизна база, информацията ще съдържа описание на намерението му за ползване на чужда сервизна база; за участник, който не разполага с такава, може да се посочи намерението му да наеме такава; за участник, неразполагащ с такава, може да се посочи информация за ползване на ресурси /сервизна база/ на трето лице; за участник, който не разполага с такава може да се посочи информация, че ще се сключи предварителен или друг вид договор за ползване на такава база и т. н. Твърдяните възможности от жалбоподателя също предполагат информация за конкретна сервизна база. Както е посочил управляващият орган възложителят не е записал, че участникът следва да декларира, че ако бъде избран за изпълнител ще осигури собствена или наета сервизна база в страната, за да е ясно, че изискването за посочването й е само за спечелилият участник в процедурата към момента на сключване на договора. Информацията за базата която ще бъде на разположение за изпълнение на поръчката се предоставя от участника, без да е ясно, че ще бъде определен за изпълнител. Незаконосъобразен е извода на съда за неправилна правна квалификация на нередността съобразно наредбата действаща към момента на издаване на акта. Правната квалификация на нередността правилно е определена съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съобразно материалния закон към момента на издаване на акта, тъй като производството по определяне на финансова корекция е административно производство. Финансовата корекция не е административна санкция, а административна мярка. Правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 5, предложение второ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, попадаща в обхвата на нередността по т. 10, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията ДВ бр. 67 от 23.08.2019 г. действаща към момента на издаване на акта. Установено е, че е получена една оферта, т. е. не е осигурено минимално ниво на конкуренция поради което правилно е определен размерът на финансовата корекция по т. 10, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Обжалванато съдебно решение следва да се отменилото неправилно, а на касационния жалбоподател да се присъдят претендираните разноски по представен списък за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. и за внесената държавна такса за касационно обжалване 1700 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение