Решение № 4670 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12221/2016 г.

Решение № 4670 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12221/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. във вр. с § 149, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Предмет на производството по делото е жалбата на "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД против решение № 692 от 20.09.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка №КЗК-115/2016 г. С него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 2 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Българска Телекомуникационна Компания" ЕАД ("БТК" ЕАД). С жалбата се твърди съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби – отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Иска се съдът да постанови решение, с което да отмени оспорения акт и вместо него съдът да установи нарушение от "БТК" ЕАД по чл. 29, чл. 36, ал. 2 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, или преписката да бъде върната на КЗК за повторно разглеждане със задължителни указания. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юриск. Ц. Кондиева, с представени по делото писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, чрез процесуалните си представители адв. А. Пачаманов и юриск. А. Михайлов, в открито съдебно заседание и с представено на 12.12.2016 г. писмено становище, изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане същата да бъде оставена отхвърлена, а решението на КЗК да бъде потвърдено. Моли и за присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованите страни "Кабел Сат - Запад" ООД и "Мултимедиа - БГ" ЕООД, не изразяват становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да се произнесе по оспорването, настоящият състав прие за установено от фактическа страна следното: Производството пред КЗК е било образувано по искане на "Мултимедиа - БГ" ЕООД, "Кабел Сат - Запад" ООД /подадено чрез техния пълномощник "Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" – сега с наименование Сдружение "Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000"/ и "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД, с твърдения за извършени нарушения по чл. 29, чл. 36, ал. 2 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Българска Телекомуникационна Компания" ЕАД. Твърденията са били свързани с предлаганите от "БТК" ЕАД пакетни планове "VIVACOM Duo: Net + TV", "VIVACOM Duo: FiberNet + IPTV" и "VIVACOM Duo: Net + IPTV". Както и относно предоставянето заедно с тези пакетни планове на телевизори, модеми/рутери за интернет, необходимо оборудване за приемане на сателитна ТВ, безплатен монтаж, администриране и аварийно отстраняване на повреди. КЗК е извършила разследване на поведението на "БТК" ЕАД. При проведеното от КЗК проучване е установено, че съответният продуктов пазар е пазарът на пренос и разпространение на телевизионни програми (на дребно) и достъп до Интернет. "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД и "БТК" ЕАД имат издадени и фактически осъществяват обществени електронни съобщения чрез кабелна мрежа за пренос на данни /а "БТК" ЕАД също и чрез неподвижна спътникова служба/, като предлагат услугите пренос и разпространение на телевизионни програми (на дребно) и достъп до Интернет. Географският пазар е територията на гр. Бургас, гр. Българово, гр. Каблешково, гр. Камено и с. Равнец, където "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД осъществява дейността си и където е в отношения на конкуренция с "БТК" ЕАД, който осъществява дейността си на територията на цялата страна. Жалбоподателят "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД /по чието искане по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е образувано производството пред КЗК/ и заинтересованата страна "БТК" ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност по пренос и разпространение на телевизионни програми (на дребно) и достъп до Интернет. "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД извършва тази дейност на посочената територия в и около гр. Бургас, а "БТК" ЕАД осъществява дейността си на територията на цялата страна. Това безспорно ги поставя в отношения на конкуренция помежду им. В хода на административното производство е установено, че периодът на предлагане и продажба на промоционалните пакети "VIVACOM Duo: Net + TV", "VIVACOM Duo: FiberNet + IPTV" и "VIVACOM Duo: Net + IPTV" е от 01.10.2015 г. до 29.02.2016 г. А промоционалното предлагане и продажба на телевизионни приемници от "БТК" АД е от 01.02.2016 г. до 29.02.2016 г. Установява се от приложената към административното производство експертиза, че през периода на промоцията – от 01.10.2015 г. до 29.02.2016 г., цената на промоционалните пакети "VIVACOM Duo: Net + TV", "VIVACOM Duo: FiberNet + IPTV" и "VIVACOM Duo: Net + IPTV", варира в зависимост от срока на договора - 12 месечен или 24 месечен. При сключване на 12 месечен договор за предоставяне на услугата Vivacom DUO /за всеки от промоционалните пакети/ - със 75% процента отстъпка от таксите за първите 2 месеца от срока на договора, осреднената месечна такса за срока на договора е 14, 44 лв. без ДДС. А при сключване на 24 месечен договор за предоставяне на услугата Vivacom DUO със 75% процента отстъпка от таксите за първите 6 месеца от срока на договора, осреднената месечна такса за срока договора е 12, 05 лв. без ДДС. Отделно вещото лице е извършило анализ на себестойността за един абонат на предлаганите промоционални пакети през срока на промоцията. Тази себестойност е защитена търговска тайна за "БТК" ЕАД, като в приложения явен вариант от решението на КЗК тази информация е защитена. Резултатите са видни от приложената към делото в папка № 2 /два тома/ експертиза на л. 444-483. От нея е видно, че себестойността на предлаганите промоционални пакети са обобщени в последната таблица от приложение № 14 /за 2015 г./ и приложение № 15 /за 2016 г./ към експертизата. Същата информация е описана и в таблица № 4 /за 2015 г./ и таблица № 7 /за 2016 г./ от тайния вариант на обжалваното решение на КЗК. Накрая вещото лице е направило и сравнение между продажните цени на промоционалните пакети и тяхната себестойност. Резултатите са описани в приложение № 16 /за 2015 г./ и приложение № 17 /за 2016 г./ към експертизата. Същата информация е описана и в таблица № 8 /за 2015 г./ и таблица № 9 /за 2016 г./ от тайния вариант на обжалваното решение на КЗК. От тях се установява, че за всеки един от промоционалните пакети продажните им цени винаги надхвърлят тяхната себестойност. На следващо място в приетата пред КЗК експертиза вещото лице е направило сравнителен анализ между средната доставна цена на всеки от моделите телевизори - SAMSUNG модел UE-32 J5100 и модел UE-40 J5100, и тяхната продажна цена (в брой или на изплащане), като е взета предвид промяната в цената при сключване на 12 месечен договор и на 24 месечен договор. Установява се, че продажната цена за двата модела телевизори SAMSUNG е различна в зависимост дали телевизионният приемник се продава с или без договор, при сключване на договор - дали телевизора се заплаща в брой при сключване на договора или се продава на изплащане, както и в зависимост от срока на договора. Така за телевизор SAMSUNG модел UE-32 J5100 най-ниската цена е при заплащане в брой при сключване на 24-месечен договор - 374, 92 лева. Същата такава най-ниска цена при същите условия е за модел UE-40 J5100 – 516, 58 лв. Дори тази най-ниска цена за двата модела надхвърля средната доставна цена за всеки от моделите. Това е видно от приложение № 18 към експертизата, описано в таблица № 10 към обжалваното решение на КЗК /таен вариант/. Доставната цена на двата модела телевизионни приемници се установяват от фактурите за тяхното закупуване – стр. 300 – 309 от папка № 2. 1. На последно място услугата "VIVACOM TV/IPTV" включва доставка само на телевизионни канали. Тази услуга е предлагана от "БТК" ЕАД в три пакета - Старт (40 канала), Стандарт (70 канала) и Екстра (80 канала), съответно с 12-месечен и 24-месечен договор. От заключението на вещото лице в приетата пред КЗК експертиза се установява, че цената на тези промоционални пакети е различна според пакета телевизионни програми и срока на договора. Техните цени са посочени в приложение № 25 и приложение 26 от експертизата, съответно таблица № 13 и таблица № 14 от обжалваното решение. Вещото лице е извършило и анализ и на себестойността за един абонат на всеки от трите пакета и срока на договора. Резултатите са посочени в приложение № 23 и приложение № 24 от експертизата, съответно таблица № 11 и таблица № 12 от тайния вариант на обжалваното решение. При сравнение между продажните цени на услугата "VIVACOM TV/IPTV" за всеки от трите пакета и разходите за производството и реализацията им е видно, че винаги разходите за производството и реализацията на трите пакета надхвърлят разходите за производството и реализацията им. При така установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи: Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Оспорваното решение е постановено също при правилно приложение на материални закон и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, предвид следното: И трите нарушения - чл. 29, чл. 36, ал. 2 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, за извършването на които е сезирана КЗК, се намират в Глава Седма от ЗЗК, озаглавена "Забрана за нелоялна конкуренция". Относно нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Посочената разпоредбата е от чл. 36 от ЗЗК, озаглавен "Нелоялно привличане на клиенти". Конкретната разпоредба на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Изпълнителното деяние по тази разпоредба е продажба, като според безпротиворечивата съдебна практика изпълнителното деяние включва продажбата както на стоки, така и на услуги, независимо от липсата на изрична регламентация за последните. В случая безспорно се установява, че заинтересованата страна "БТК" ЕАД през спорния период от 01.10.2015 г. до 29.02.2016 г. е извършвала продажба на посочените промоционални пакети за доставка на услуги – телевизия и интернет. Също безспорно се установява, че пак през спорния период от 01.02.2016 г. до 29.02.2016 г. "БТК" ЕАД е извършвала продажба на стоки - телевизионни приемници SAMSUNG - модел UE-32 J5100 и модел UE-40 J5100. Съществен обективен елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК обаче е продажбата на стоки и/или на услуги да е на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. В случая категорично се установява, че този елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК не е налице. При установеното по-горе от фактическа страна е видно, че за всеки един от промоционалните пакети /както при 12-месечен, така и при 24-месечен договор/ продажните им цени винаги надхвърлят себестойността на всеки един от промоционалните пакети в двата им варианта. От събраните по делото писмени доказателства безспорно се установяват стойността на промоционалните пакети и те са 14, 44 лв. без ДДС при 12-месечен договор и 12, 05 лв. при 24-месечен договор. От назначената по производството пред КЗК експертиза се установява себестойността на предлаганите промоционални пакети, които са обобщени в последната таблица от приложение № 14 /за 2015 г./ и приложение № 15 /за 2016 г./ към експертизата. При съпоставка на продажните цени на всеки един от промоционалните пакети в двата им варианта със себестойността на предлаганите промоционални пакети, се установява, че продажните цени при всички пакети и при всички варианти, надхвърлят тяхната себестойност. Неоснователни в тази връзка са възраженията на жалбоподателя, че цените на промоционалните пакети неправилно са определени при осреднени цени. Доводите в тази насока за неоснователни, защото промоционалните пакети са предлагани при сключване на 12-месечен договор или 24-месечен договор. Затова относима е цената за целия срок на договора, а не само промоционалната цена през първите два, съответно шест месеца от него. В договорите по промоционалните пакети цената е дължима през целия срок на договора, като няма предвидена възможност за прекратяване след изтичане на промоционалните условия през първите два, съответно шест месеца от него. Същите изводи като за промоционалните пакети следват и относно продаваните телевизионни приемници. Доставната цена на двата модела телевизионни приемници се установяват от фактурите за тяхното закупуване – стр. 300 – 309 от папка № 2. 1. А продажната цена на телевизионните приемници е също безспорно установена от промоционалните условия на "БТК" ЕАД и сключените такива договори. При съпоставката на двата вида цени отново е видно, че няма вариант, при който "БТК" ЕАД да е продавал телевизори на по-ниска цена от тази, на която ги е закупил. Неоснователни са доводите на жалбоподателя при сезирането на КЗК, че същите телевизори се продават в магазинната мрежа на много по-високи цени. Доводите в тази насока са неоснователни защото за нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е необходимо продажба на стоки или услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. А не продажбата на стоки или услуги на цени, по-ниски от тези на останалите участници на пазара. В действителност именно с продажбата на различни цени се реализира конкуренция на съответния пазар. Предвид изложеното след като продаваните стоки и услуги не са по-ниски от разходите за производството и реализацията им, то липсва основен признак от състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Затова оспорваното решение в частта, в която КЗК е установила, че "БТК" ЕАД не е извършил нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, е законосъобразно. Относно нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Тази законова разпоредба съдържа забрана за предлагане или даване на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга. Освен това законова са регламентирани и изключения за тази забрана – за рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Смисълът на забраната е да осуети въздействие върху потребителското търсене, което да отклони потребителите от предлагания основен продукт или услуга към друг вид стока или услуга, при което предлагания основен продукт или услуга да бъде предпочетен от потребителите не заради неговите качества, а поради възможността да се получи заедно с него на нещо безплатно или на привидна цена. Елемент от нарушението е и целта на нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК – то трябва да е насочено към нелоялно привличане на клиенти. Това следва от факта, че чл. 36, ал. 2 от ЗЗК е част от чл. 36 от ЗЗК, озаглавен "Нелоялно привличане на клиенти". В случая доводите на жалбоподателя са свързани с предлагането заедно с абонаментните планове на телевизори, модеми/рутери за интернет, оборудване за приемане на сателитна ТВ, безплатен монтаж, администриране и аварийно отстраняване на повреди. Относно предлагането заедно с абонаментните планове на телевизори. За да е налице нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК е необходимо добавката към продаваната стока или услуга да е безвъзмездно или срещу привидна цена. В случая както вече се каза при изложените по-горе мотиви за нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, предлаганите телевизори не само не са били безвъзмездни или срещу привидна цена, а тяхната цена при всички варианти е по-висока от цената, на която "БТК" ЕАД ги е закупил. Тази цена макар и по-ниска в някои варианти, не е значително по-ниска и от цената, на която същите телевизори са се продавали на пазара. Така за модела Samsung UE-32 J5100 "БТК" ЕАД е продавал телевизорите при цена от 374, 92 лв. до 433, 25 лв., при цена при други търговци от 439, 00 лв. до 499, 00 лв. А за модела Samsung UE-40 J5100 "БТК" ЕАД ги е продавал на цена от 516, 58 лв. до 599, 17 лв., при цена при други търговци от 559, 00 до 569, 00 лв. Видно е, че цената на другите търговци на пазара е около 15 % по-висока от тази на "БТК" ЕАД за модела Samsung UE-32 J5100 и под 10% по-висока за модела Samsung UE-40 J5100. Но дори разликата да е много по-голяма, телевизорите не са предлагани безвъзмездно или срещу привидна цена, каквото е изискването на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Относно предлагането заедно с абонаментните планове на модеми/рутери за интернет и оборудване за приемане на сателитна ТВ. Както вече се каза, за да е налице нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, е необходимо добавката към продаваната стока или услуга да е безвъзмездно или срещу привидна цена. В случая се установява, че оборудването за интернет и за сателитна ТВ не са предоставяни безвъзмездно или срещу привидна цена. А те са предоставяни само за ползване от абоната, като "БТК" ЕАД си е запазвал собствеността върху посоченото оборудване. И потребителите са били задължени да ги върнат или заплатят след изтичане срока на договора им. А при сключване на безсрочен договор предоставеното оборудване се е заплащало от абоната. Единственото изключение е за сателитна чиния, която при изтичане на срока на договора е оставала собственост на абоната, но с условието, че не се демонтира от оператора "БТК" ЕАД. Но дори за нея настоящия състав счита, че КЗК правилно е приела, че не е налице нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Така е, защото сателитната чиния не се е предоставяла безплатно при сключване на договора, а е ставала собственост след изтичане срока на договора. Освен това сателитната чиния не е самостоятелна стока /добавка/, тъй като за прием на сателитна ТВ е необходимо още сигнал и допълнително оборудване - LNB (Low Noise Block), комплект с приемник за сателитна телевизия и смарт карта. Явно целта на "БТК" ЕАД в този случай не е насочена към нелоялно привличане на клиенти, каквото е изискването на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. А към оптимизиране на разходите, тъй като те за демонтиране от оператора вероятно са по-високи от стойността на ползваната вече сателитна чиния. Затова съдът приема, че придобиването на сателитна чиния от потребителите след изтичане на срока на договора няма такова въздействие върху потребителското търсене, което да отклони потребителите от предлаганата основна услуга по предоставяне на интернет и сателитна ТВ, при което предлаганите пакети от интернет и ТВ да бъде предпочетен от потребителите не заради техните качества, а поради възможността да се получи заедно с тях на сателитна чиния. Относно безплатния монтаж, администриране и аварийно отстраняване на повреди. С разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК законова са регламентирани и изключения, при които липсва нарушение на тази разпоредба. Едно от тях е когато добавката представлява предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга. Именно това изключение е налице за посочените безплатния монтаж, администриране и аварийно отстраняване на повреди. Явно е, че те са принадлежност към доставката на интернет и ТВ. Те са необходимост за предоставяне на услугата, тъй като без тях самата услуга не би била налице. Освен това тяхното безплатно предоставяне се е наложило на пазара по доставката на интернет и ТВ. В потребителите има формирано очакване да получат тези принадлежности, без които при това самата услуга няма да се предоставя. Предвид изложеното КЗК законосъобразно е приела, че "БТК" ЕАД не е осъществила състава на нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Оспорваното решение на КЗК е правилно, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. Относно нарушението по чл. 29 от ЗЗК. С разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция. С нея се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК, добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Нормата на чл. 29 от ЗЗК има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). В случая се установява, че наведените от жалбоподателя факти са относими към нарушенията по чл. 36, ал. 2 и ал. 4 от ЗЗК. Затова няма основание за самостоятелно приложение на състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК. Освен това по изложените по-горе мотиви поведението на "БТК" ЕАД по предлагането на абонаментните планове (интернет и телевизия) и телевизори към тях, не противоречи на добросъвестната търговска практика. Затова правилно и за това нарушение КЗК е установила, че такова не е извършено. Решението на КЗК е правилно и в тази му част, поради което жалбата и в тази си част е неоснователна. Доводите в жалбата за нарушения от "БТК" ЕАД на данъчното законодателство, както и представената в съдебното заседание на 26.02.2019 г. на заповед на Комисия за защита на конкуренцията, са неотносими за настоящото производство. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК са основателни исканията на ответника по жалбата КЗК и на заинтересованата страна "БТК" ЕАД за присъждане на разноски за настоящата инстанция, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в размер на 200 лв., като се определят при съобразяване от съда на фактическата и правна сложност на делото и на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК, изм. обн. в ДВ, бр. 8 от 24.01.2017 г. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд - четвърто отделение,