Решение № 7628 от 8.8.2022 г. на ВАС, III о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Райтър ООД с [ЕИК] и със седалище и адрес на управление в София, ул. Димитър Хаджикоцев 112, ап. 1, чрез упълномощен представител адв. С. Александрова, срещу Решение 5890 от 18.10.2021 г., постановено по адм. дело 3522 по описа на Административния съд София-град (АССГ) за 2021 година. С обжалваното решение e отхвърлена жалбата на Райтър ООД срещу Решение Ц-12/26.03.2021 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР/Комисия/та), в цялост, както по отношение на искането за обявяването му за нищожно, така и по отношение на искането, в условия на евентуалност, за отмяната му, като незаконосъобразно. Със същото решение дружеството-касационнен жалбоподател е осъдено да заплати в полза на КЕВР сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания чл. 209, т. 3 АПК. Конкретните оплаквания са следните: оспореният индивидуален административен акт е нищожен, защото с него не са изпълнени задължителни указания на Върховния административен съд и същото противоречи на решения на касационната инстанция с 2126/13.02.2013 г. по адм. дело 5492/2011 г., 16953/17.12.2013 г. по адм. дело 7175/2013 и 13785 от 12.11.2018 г., постановено по адм. дело 12851/2017 г., както и на Решение на АССГ 4039/15.06.2017 г. по адм. дело 2596/2015 г. по описа на същия съд; при постановяване на решението си, АССГ не е съобразил приложени по делото доказателства относно инвестиционни проекти за реконструкцията на ВЕЦ Сини Вир и ВЕЦ Леденик, собственост на дружеството, чрез подмяна на хидрогенераторното им оборудване; Решение Ц-12/26.03.2021 г. на КЕВР третира ВЕЦ Сини Вир и ВЕЦ Леденик като всички останали участници без да отчита реализираните инвестиции в реконструкцията им и промяната на хидроенергийната им категоризация, което, от своя страна, води до ограничаване на свободата на движение на капитали по смисъла на чл. 63 от Договора на функционирането на Европейския съюз (ДФЕС); Решение Ц-12 от 26.03.2021 г. припокрива изцяло, като мотиви и разсъждения Решение Ц-14 от 03.04.2019 г. на КЕВР, като Комисията обособява група водноелектрически централи, без ясни критерии, показатели и технически параметри; в Решение Ц-12 от 26.03.2021 г. липсват фактическите и правни основания относно критерия, довел до обособяването на група, в която попадат водноелектрически централи с различни хидроенергийни характеристики и с различни технологични процеси, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и обуславя отмяната на процесния административен акт; извършеният икономически анализ в Решение Ц-12 от 26.03.2021 г. на КЕВР е преписан от Решение Ц-14 от 03.04.2019 г. на Комисията и е изцяло погрешен и манипулативен. По изложените съображения се иска отмяната на обжалваното съдебно решение и постановяване на съдебен акт, с който оспореното в първоинстанционното производство Решение Ц-12 от 26.03.2021 г. бъде обявено за нищожно, а в условия на евентуалност за незаконсъобразно. Иска се касационната инстанция да задължи КЕВР да извърши категоризация на ВЕЦ Сини Вир, като Нисконапорна деривационна ВЕЦ с нетен пад до 30 метра с инсталирана мощност над 200 Квт до 10 000 Квт и ВЕЦ Леденик да бъде класифициран като Микро ВЕЦ с инсталирана мощност до 200 Квт. Претендират се сторените в касационното производство разноски, включително за адвокатски хонорар. В о.с.з. по делото, проведено на 04.04.2022 г., касационният жалбоподател, чрез упълномощен процесуален представител адв. С. Александрова, представя списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), с който претенцията за разноски е изменена, като се претендират и сторените такива пред първата инстанция. Ответникът КЕВР, в съдебното заседание пред настоящия съд се представлява от упълномощен процесуален представител - гл. юрк. Р. Райков, който оспорва касационната жалба като неоснователна, а по същество иска оставяне в сила на обжалваното решение. Представя писмени бележки с подробно изложени аргументи. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът Национална електрическа компания ЕАД (НЕК ЕАД), в писмен отговор, чрез пълномощник ст. юрк. М. Андреев, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Иска отхвърлянето й, потвърждаване на атакуваното решение и оставяне в сила на оспорения в първоинстанционното производство административен акт. Ответниците Енерго-про Продажби АД и Фонд Сигурност на електроенергийната система не представят писмен отговор на касационната жалба и не изразяват становище по нея. В съдебното заседание пред настоящия съд не се представляват. Участващият по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на трето отделение, като съобрази чл. 218 и сл. от АПК, преценява следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, за която съдебният акт, предмет на касационен контрол, е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. По съществото на касационната жалба, касационната инстанция приема следното: Производството пред АССГ е образувано по жалба на Райтър ООД срещу Решение Ц-12 от 26.03.2021 г. на КЕВР, с което, считано от 01.04.2011 г., се определя преференциална цена в размер на 112, 48 лв./MWh, без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа, за изкупуване на електрическа енергия, произведена от обособената група руслови, подязовирни, деривационни, с горен или долен изравнител водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МW, посочена в мотивите на това решение. Първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, че жалбоподателят е собственик на две водноелектрически централи, за които са представени доказателства, че притежават следните характеристики: Леденик Микро ВЕЦ с инсталирана мощност до 200 кВт и Сини вир Нисконапорна деривационна ВЕЦ, с нетен пад до 30 м. и с инсталирана мощност над 200 кВт до 10 000 кВт. Посочил, че с Решение Ц-14 от 03.04.2019 г., КЕВР, считано от 01.04.2011 г., е определила преференциална цена в размер на 112,48 лв./MWh, без ДДС, при средногодишна продължителност на работа 2 500 часа, за изкупуване на електрическа енергия, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност под 10 MW, които са въведени в експлоатация до влизане в сила на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата (ЗВАЕИБ), отм. Посочил е, че това решение е обжалвано, като са образувани административни дела пред АССГ. С Решение 5129 от 23.07.2019 г. по адм. дело 4506 от 2019 г. и с Решение 5267 от 02.08.2019 г. по адм. дело 4505 от 2019 г. на АССГ, Решение Ц-14 от 03.04.2019 г. на Комисията е обявено за нищожно, като АССГ е върнал преписката на КЕВР за ново произнасяне при спазване на дадените указания по прилагането на закона. Тези решения на АССГ са обжалвани пред Върховния административен съд. Образувани са съответно адм. дело 13432 от 2019 г. и адм. дело 10478 от 2019 г. С Решение 492 от 14.01.2021 г. на ВАС по адм. дело 13432 от 2019 г. е оставено в сила Решение 5129 от 23.07.2019 г. на АССГ по адм. дело 4506 от 2019 г. Съдът е съобразил възприетото в мотивите на Решение 5129 от 23.07.2019 г. на АССГ по адм. дело 4506 от 2019 г. за нищожност на Решение Ц-14 от 03.04.2019 г. на КЕВР и по-конкретно, че това решение на Комисията е постановено в противоречие с влязло в сила Решение 4039 от 15.06.2017 г. на АССГ по адм. дело 2596 от 2015 г., потвърдено с Решение 13785 от 12.11.2018 г. на Върховния административен съд по адм. дело 12851 от 2017 г. Установил, че оспореното в производството пред него Решение Ц-12 от 26.03.2021 г. е четвъртото поред ценово решение на КЕВР, с което Комисията е определила, считано от 01.04.2011 г., преференциална цена за продажба на електрическа енергия от определена група водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МW. При така установената фактическа обстановка, административният съд е приел от правна страна, че подадената пред него от Райтър ООД жалба е процесуално допустима, а по същество неоснователна. Отхвърлил доводите на дружеството за нищожност на оспорения административен акт. Съобразил, че с Решение 5129 от 23.07.2019 г. по адм. дело 4506 от 2019 г. АССГ е прогласил нищожността на Решение Ц-14 от 03.04.2019 г. на КЕВР и е изпратил преписката на Комисията за ново произнасяне, при което да бъдат съобразени дадените с Решение 13785 от 12.11.2018 г. по адм. дело 12851/2017 г. по описа на Върховния административен съд задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. По тази причина счел, че задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона се съдържат в Решение 13785 от 12.11.2018 г. на касационната инстанция. Посочил, че в него Върховният административен съд е изложил мотиви, според които, при връщането на преписката за ново произнасяне, административният орган в съответствие с принципа за съразмерност по чл. 6 АПК, следва сам да избере законосъобразната възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Отхвърлил, като неоснователни, твърденията на касационния жалбоподател, че Решение Ц-12 от 26.03.2021 г. е нищожно поради противоречие с влязло в сила Решение 5129 от 23.07.2019 г. по адм. дело 4506 от 2019 г. на АССГ. Взел предвид, че в диспозитива и в мотивите на Решение 13785 от 12.11.2018 г. касационната инстанция не е дала указания, как да бъдат определени преференциалните цени за продажба на електрическа енергия, произведена от производителите на електрическа енергия от водноелектрически централи под 10 MW, попадащи в обхвата на Решение Ц-5 от 20.02.2015 г. на КЕВР и съответно по какъв критерий да бъдат категоризирани тези производители. Посочил е също така, че в това съдебно решение Върховният административен съд е съобразил разпоредбата на чл. 10 от Закона за енергетиката (ЗЕ), и на чл. 21 ЗВАЕИБ, отм. Приел е, че касационната инстанция реално е указала критерия, който КЕВР следва да приложи при определяне на преференциална цена на електрическата енергия, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 МW, като този критерий е икономически най-благоприятната за държавата и обществото възможност. Формирал е извод, че със свое Решение 13785 от 12.11.2018 г. Върховният административен съд е възприел формирането на отделна група производители на електрическа енергия от възобновяеми източници, указвайки на административния орган да обоснове съществуването й по различен от времевия критерий. Счел, че КЕВР е спазила тези указания на касационната инстанция, като е извършила анализ в оспорения административен акт на относимите факти и обстоятелства, във връзка с определяне на преференциалната цена на електрическата енергия, произведена от конкретната група водноелектрически централи такива с инсталирана мощност до 10 МW, считано от 01.04.2011 г., при действието на ЗВАЕИБ (отм). Отхвърлил доводите на Райтър ООД, че в действителност е въведен отново времеви критерии, като само формално, такъв не е посочен от КЕВР. Приел е, че жалбоподателят оспорва по същество технико-икономическия анализ и критериите, въз основа на който е извършено групирането от регулатора, което обаче, според съда, е изцяло в компетентността и оперативната самостоятелност на Комисията и не подлежи на съдебен контрол. На следващо място първоинстанционният съд обсъдил искането на дружеството за отмяна на Решение Ц-12/26.03.2021 г. на КЕВР, като незаконсъобразно. Приел го е за неоснователно. Посочил, че оспореното решение е прието от компетентен административен орган, в предвидената от закона форма, като при постановяването му не се констатират нарушения на административнопроизводствените правила. Преценил, че КЕВР е приложила правилно материалния закон, като е приела, че предоставянето на преференциални цени по реда на ЗВАЕИБ (отм.) осигурява икономическо предимство на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници по смисъла на чл. 107 ДФЕС, което може да бъде класифицирано като помощ, ако е предоставено пряко или непряко чрез държавен ресурс. Приел е, че в случая помощта се предоставя пряко от държавата, като преференциалните цени се финансират чрез заплащане от всички крайни клиенти на цена за задължения към обществото. Отчел, че КЕВР е съобразила, при постановяване на оспореното решение, изискванията на чл. 107, пар. 1 ДФЕС, доколкото по отношение на производството на енергия от възобновяеми източници в България Европейската комисия (ЕК) е приела, че предоставяната държавна помощ е съвместима с вътрешния пазар по силата на чл. 107, пар. 3, буква в ДФЕС, одобрявайки съответната схема за подпомагане и размера й. Посочил е, че последващи изменения в тази схема, без изричното съгласие на ЕК, е недопустимо. Приел е, че КЕВР е извършила подробен технико-икономически анализ и изчисления, от който се установява, че предвид спецификата на изграждане и експлоатация на обособената група водноелектрически централи, при формирането на техните цени, основен дял имат инвестиционните разходи. Допълнил, че КЕВР е обосновала в процесното решение защо преференциалната цена на електрическата енергия в размер на 112,48 лв./MWh, без ДДС, осигурява на разглежданата група водноелектрически централи условия за нормална експлоатация, възвръщаемост на инвестицията и печалба, респективно същите получават помощ в размер, съответстващ на условията по чл. 107, nap. 1 ДФЕС. Според съда, всяка цена, която е по-висока от посочената, би довела до реализиране на в пъти по-висока възвръщаемост, респективно до получаване на прекомерна помощ, която би била несъвместима с вътрешния пазар. Подчертал, че преференциалните цени за електрическа енергия от възобновяеми източници са въведени да насърчат производителите, като им осигурят възвръщаемост на капитала и разумна печалба във времето за срока на дългосрочните договори с гарантирано изкупуване на произведената енергия на един регулиран пазар. Приел е, че приложеният от КЕВР критерий, при определяне на преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от водноелектрически централи под 10 MW, е икономически, съобразен както със спецификите на разглежданите водноелектрически централи, така и с факта, че същите са вече изградени и чрез получаваната до момента преференциална цена са възвърнали до голяма степен вложената за изграждането им инвестиция. Приел също, че определянето на по-висока от 112,48 лв./MWh, без ДДС, цена би създало условия за неравнопоставеност, нарушаване на конкуренцията, както и на нормите на правото на Европейския съюз. Относно възраженията на Райтър ООД за приетата от КЕВР средна годишна продължителност на работа за групата производители в размер на 2 500 часа, АССГ взел предвид, че след отмяната на Решение СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисията, в частта му по т. 9.1, КЕВР се е произнесла с Решение СП-6 от 28.06.2019 г. Същото е обжалвано по съдебен ред, като с Решение 7421 от 18.06.2021 г. по адм. дело 3548/2020 г. Върховният административен съд е потвърдил административния акт на КЕВР, като правилен и обоснован. Посочил, че в Решение СП-6 от 28.06.2019 г. преференциалната цена за водноелектрически централи с инсталирана мощност под 10 MW е определена при средногодишна продължителност на работа в размер 2500 часа и при размер собствени нужди 0 %. Формирал извод, че ценообразуващият елемент средна продължителност на работа е правилно определен, съобразно влязъл в сила съдебен акт. Съдът посочил, че правилата, методите и критериите за определяне на преференциални цени са нормативно регламентирани със ЗВАЕИБ (отм.) и Наредба за регулиране на цените на електрическата енергия (отм.). За класифицирането по критерии на хидроенергийните обекти за производство на електрическа енергия, съобразил разпоредбата на чл. 36 от Наредба 14 от 15.06.2005 г. за технически правила и нормативи за проектиране, изграждане и ползване на обектите и съоръженията за производство, преобразуване, пренос и разпределение на електрическа енергия. Приел е, че с оспореното пред него решение не са въведени незаконосъобразни критерии за обособяване на отделна група производители. Отново подчертал, че Решение 13785 от 12.11.2018 г. по адм. дело 12851 от 2017 г. на касационната инстанция не съдържа указание водноелектрическите централи, попадащи в обхвата на отменената т. 7 на Решение Ц-010 от 30.03.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР понастящем Комисия за енергийно и водно регулиране) да бъдат прегрупирани по критериите, посочени от т. 1 до т. 6 на същото решение. Посочено е от Върховния административен съд, че Решение Ц-010 от 30.03.2011 г. е влязло в сила в частта по т. 1 до т. 6 и не може да бъде променяно въз основа на обжалването по друга точка 7, а в случая и на друго решение с Ц-5 от 20.02.2015 година. АССГ счел, че с Решение 13785 от 12.11.2018 г. касационната инстанция е имала предвид, че е налице група водноелектрически централи, попадащи в обхвата на отменената т. 7 от Решение Ц-010 от 30.03.2011 г., за които следва да бъде определена отделна цена, различна от цените, определени с Решение Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР, в частта му по т. 1 до т. 6. Според съда водноелектрически централи с инсталирана мощност до 10 MW, за които приел, че са изчерпателно индивидуализирани и посочени в мотивите на оспореното решение, попадали именно в тази група. Приел е, че предвид прилаганите за тази група преференциални цени, те вече са с възвърнати разходи за тяхното изграждане в по-голяма или по-малка степен. В този смисъл не било икономически обосновано тези водноелектрически централи да бъдат съотнесени и приравнени към водноелектрическите централи, попадащи в обхвата на т. 1 до т. 6 от Решение Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР. Съдът приел, че такова приравняване ще наруши принципа за съразмерност на чл. 6 АПК и няма да доведе до групиране на водноелектрическите централи, което да е най-икономично и най-благоприятно за държавата и обществото. Счел, че посочената цена от 112,48 лв./MWh, без ДДС, осигурява възвръщаемост на инвестиционни разходи за изграждане на водноелектрическа централа с инсталирана мощност под 10 MW в размер на 1100 евро за 1 kW инсталирана мощност. Отхвърлил изложените от касационния жалбоподател доводи за нарушение на материалния закон, респ. за неправилност на определената цена. Определил ги като такива с икономически характер, т.е. обхващащи въпроси, свързани с целесъобразността на акта, а не с неговата законосъобразност. По тази причина приел, че същите не попадат в обхвата на съдебния контрол за законосъобразност. Формирал решаващия извод, че оспореното решение е материалнозаконосъобразно, като с приемането му са осъществени и целите на ЗЕ, предвидени в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от същия. По изложените съображения отхвърлил жалбата на Райтър ООД, като неоснователна. Присъдил разноски, съобразно изхода на спора. Решението е валидно, допустимо, но неправилно по следните съображения. Първоинстанционният съд е провел по делото едно единствено открито съдебно заседание на 29.09.2021 година. В проведеното заседание е дал ход на делото, докладвал е жалбата, приел е административната преписка и е дал ход по същество. Съдебният протокол, който е съставен за проведеното открито съдебно заседание е подписан само от секретар, но не и от председателя, каквото е императивното изискване на чл.150, ал.5 ГПК. Съгласно чл.152 ГПК съдебният протокол доказва извършените съдопроизводствени действия, както и неудостоверените в протокола действия се смятат за неизвършени. При липсата на един от двата подписа, изискващи се съгласно чл.150, ал.5 ГПК под съдебния протокол, процесуалните действия, обективирани в него се считат за неизвършени, а решението, основаващо се на такива процесуални действия, се явява постановено при съществено процесуално нарушение. В смисъла на формираните изводи е налице и съдебна практика ( пр. Решение 2388/22.02.2018г. по адм.д. 1194/2017г. ; Решение 10972/01.11.2021г. по адм.д. 121/21 г.). Предвид гореизложените съображения и на осн. чл.222, ал.2, т.1 АПК, обжалваното решение следва да се отмени, а делото се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Воден от горното върховният административен съд,