Решение № 3980 от 19.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8057/2018 г.

от 24.07.2017 г. на ръководителя на НО по Програма Интеррег, жалбоподателят е уведомен за сигнала за нередност и основанията му, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, му е дадена възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като приложи и необходимите доказателства, което право същият надлежно е упражнил, като е депозирал възражение. След проведената административна процедура по проверката е постановен обжалваният в съдебното производство административен акт: решение № РД-02-14-730/01.09.2017 г. на ръководителя на НО по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014 - 2020 г. и директор на дирекция "УТО" към МРРБ и ръководител на НО по Програма за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014-2020 г. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган - § 2, т. 2. 1., част "Национален орган", т. 3, б. "к" във вр. с § 2, т. 2. 3 б. "А" т. 1 от Меморандума за изпълнение –договорености между държавите – членки, участващи в програмата "Интеррег- V-А Румъния- България" и въз основа на раздел І, т. 1, б. "б" и т. 3 от заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Издадено е в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съставът на АССГ е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт в частта по т. 1 и т. 3 относно установените нарушения на разпоредбите на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3 ЗОП ; и нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП ; Приел е, че АДО "Дунав" представлява икономически оператор, който може да бъде субект на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, като са налице и останалите два елемента от фактическия състав на "нередността". По отношение на констатираното в акта нарушение за наличие на смесване на критериите за подбор с критериите за оценка, съдът е приел, че в случая присъждането на съответния брой точки зависи от това дали дадено предложение отговаря едновременно на две условия:

Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. С оглед на така действащата нормативна уредба – правото на ЕС, международния договор и националното право, правилен е изводът на съда, че НО е компетентният орган да определи финансова корекция на бенефициер по Програмата "Интеррег" (в този смисъл Решение № 12091/10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4510/2018 г., Решение № 10169 от 01.08.2017 г. на ВАС по адм. дело № 826/2017 г. и Решение № 10651 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. дело № 3777/2017 г.). На основание раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Спорът е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения акт. Понятието бенефициер съдът в настоящото съдебно решение използва с легалното съдържание по чл. 2

Регламент 1303/2013 и в Меморандума - правен субект, който е получател на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а не със съдържанието, което му придава ЗУСЕСИФ, тъй като легалните понятия са дадени в посочения регламент и Меморандума. Съдът правилно е приел, че за да е налице нередност по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че Асоциацията има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013 г. – тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие и по делото се разглеждат нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Съюза проект. Настоящата инстанция счита за основателни наведените в касационната жалба на АДО "Дунав" доводи за незаконосъобразност на административният акт в частта му по т. 1, относно констатираното нарушение по чл. 28 а, ал. 1, т. 2 ЗОП ;. Видно от съдържанието на акта, нарушението по т. 1 – смесване на критериите за подбор с критериите за оценка не е ясно посочено и конкретизирано. То само е маркирано, като такова, без да е конкретно обосновано, като не става ясно, в какво точно се изразява фактически същото, поради което по отношение на него съдът не може да осъществи контрол за законосъобразност. Констатациите на органа, относно това, че поставените изискванията към лицата, които ще участват в изпълнението на поръчката са част от критериите за подбор, а не от критериите за възлагане, не са обосновани, липсва фактическо описание на твърдяното нарушение. Административния орган е посочил единствено, че са установени нарушения по ЗОП ; при провеждане на процедурата и е посочил нормите на закона, които са нарушени. Липсата на конкретни фактически установявания е основание за отмяна на решението в цитираната по-горе част. Като е приел, че е налице констатираното нарушение и е преповторил изцяло мотивите на органа съдът е постановил неправилно и необосновано решение, което следва да бъде отменено в тази част, като вместо него съдът отмени акта в частта, с която е установено нарушение по т. 1 от оспорения акт. По отношение на т. 3 от решението, изложените в касационната жалба доводи са неоснователни. Съдът правилно е констатирал, че са налице описаните в акта нарушения на националното законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3, чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП ;. В чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП ; са регламентирани принципите на публичност и прозрачност и равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагане на обществените поръчки. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП ; изисква методиката за определяне на комплексната оценка на офертите да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП ; указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съдът е обсъдил подробно съдържанието на методиката за оценка и обосновано е приел, че методиката не съдържа конкретни критерии, по които комисията ще оценява предложенията за допълнителни дейности и допълнителни експерти, извън предварително посочените в документацията. В методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка, както следва: "Техническо предложение" ("ОТ") с относителна тежест 65 точки, максимална стойност и "Предлагана цена" ("ОЦ") с относителна тежест 35 точки, максимална стойност. В указанията за разработване на част "Методология за изпълнение на дейностите" (първият компонент от оценката на техническото предложение), възложителят е посочил: "При необходимост, може да предложи чрез изпълнение на отделна дейност/поддейност постигане на резултат/и, който/които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката". Предвидено е поставяне на максимална оценка от 15 точки за участник, чието техническо предложение е "подробно", включително "допълва и надгражда базовите изисквания към изпълнението, произтичащо от съдържанието на Техническата спецификация и документацията за възлагане като цяло. Предложен е резултат от изпълнението на дейност/(и) и/или поддейност(и), (което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията), които не са включени в Техническата спецификация, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката (посочен в спецификацията). " При така установеното, съдът правилно е възприел съображенията на административния орган, че изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаи, в които дадени дейности/поддейности не са посочени от възложителя, като само и единствено от комисията зависи дали предлагането на такива ще се счита за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата или същите няма да бъдат оценявани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Налице е и неяснота относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Участниците не са поставени при равни условия - не им е предоставена информация при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Макар методиката за оценка да съдържа примери за такива дейности, изброяването не е изчерпателно ("дейност е например:... и други подобни"), поради което няма яснота какви допълнителни дейности комисията ще приеме за такива, които допринасят за качественото изпълнение. Идентична е фактическата обстановка и по отношение на втория компонент "Организация на работата", където е посочено, че предимство се дава на офертите, съдържащи предложение за допълнителни експерти, извън посочените в документацията за участие, като изискванията относно предоставяне на предложение за изпълнение на работата от страна на тези експерти важи и за тях. Не са конкретизирани критерии, по които комисията ще оценява предложенията за допълнителни експерти, извън предварително посочените в документацията, за да бъдат информирани участниците какви, колко и с каква квалификация допълнителни експерти могат да им дадат предимство. С оглед изложеното съдът правилно е приел, че е налице визираното нарушение. Същото правилно е квалифицирано, като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Верен и обоснован е също така изводът на съда, че органът правилно е определил процентния показател на финансовата корекция – 5 %. Естеството на допуснатите от бенефициера нарушения на ЗОП ; е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед изложеното постановеното в тази част решение е правилно. Неоснователни са наведените в касационната жалба на Асоциация на дунавските общини "Дунав" доводи за незаконосъобразност на административния акт, поради това, че друга абсолютно подобна поръчка, но относно друг проект на АДО "Дунав" е била обект на предварителен контрол от страна на Агенция по обществените поръчки. Фактът на осъществен върху друга процедурата предварителен и текущ контрол е ирелевантен. От друга страна предварителния контрол не изключва правомощието на ръководителя на НО за последваща проверка и провеждане на производство по определяне на финансова корекция. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Доводите на ръководителя на НО по Програма за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" 2014-2020 г., че административният акт в частта му по т. 2 и т. 4 не подлежи на обжалване, поради което съдебното решение в тази му част е недопустимо, са неоснователни. Допустимостта на разходите се преценява съобразно правилата, установени в правото на ЕС – чл. 65 и сл. от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., редица изведени въз основа на този регламент актове и специални правила на отделните фондове и съобразно националните правила, предвидени в раздел I на глава пета от ЗУСЕСИФ и конкретизирани на подзаконово ниво за съответния програмен период в детайлни правила за съответните програми и утвърдените за конкретната процедура насоки.