Решение № 12725 от 30.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6540/2019 г.

Решение № 12725 от 30.09.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6540/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Вадиас – В. Димитров", със седалище гр. София, представляван от В. Аспарухов, подадена чрез процесуалния представител адв. П. Венев, против решение № 519/25.04.2019 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-187/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение № 3-29/05.02.2019 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка -публично състезание, с предмет: "Доставка на хигиенни материали за нуждите на УМБАЛ "Александровска" ЕАД по 11 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 3. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно и без задълбочено проучване на доказателствата по възлагателната преписка преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че класираният на първо място в процедурата по обособена позиция № 3 участник - "Топ Елана" ООД, като специализирано предприятие, не отговарял на условията на чл. 12, ал. 5-ал. 7 от ЗОП, а и на останалите предпоставки по чл. 12 от ЗОП, вр. с чл. 80 ППЗОП, а именно да притежава машини и съоръжения за производство на процесните материали, най-малко 30% от списъчния състав на лицата работещи в дружеството, да е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, а и че в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания, воден от Агенцията за хора с увреждания, не бил вписан с предмет - сходен с настоящата поръчка. Обосновава извод, че поради тези причини класираният на първо място по процесната обособена позиция участник не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, а отстранен. Релевира обстойни доводи за противоречие на решението с материалния закон, конкретно за несъобразяване с разпоредбата на чл. 80 ППЗОП като намира, че "в резултат на решението на КЗК е нарушен принципът за равнопоставеност", предвиден в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Освен това твърди, че КЗК неправилно присъдила на оспорващото дружество претендираните разноски за производството пред КЗК- за адвокатско възнаграждение в пълен размер /2000 лв./, без да съобрази неговото възражение за прекомерността на последното, поради което иска от ВАС намаляването му. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът - Изпълнителният директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, не изпраща представител или становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - Топ Елана" ООД със седалище гр. София, с управител Е. Пилософ, представлявано от адв. Беров, намира касационната жалба за неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че избраният за изпълнител по спорната обособена позиция /с предмет производство на хигиенни материали и по-конкретно - полиетиленови изделия/ участник "Топ Елана" ООД отговаря изцяло на условията на чл. 12, ал. 5, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП, защото е специализирано предприятие на хора с увреждания, вписано в публичния регистър към АХУ под № 269 от 12.03.2015 г., т. е. – дружеството е регистрирано като такова предприятие в изискуемия съобразно разпоредбата на чл. 12, ал. 5 от ЗОП срок – най-малко три години преди датата на откриване на настоящата процедура, и с оглед доказаното съответствие с предвидените в чл. 12 от ЗОП предпоставки за прилагане на преференциален ред, КЗК обосновано е приела, че изискването в документацията е изпълнено от участника, класиран на I-во място. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 3-223/20.11.2018 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 3, с предмет: "Доставка на хигиенни материали -полиетиленови изделия (полиетиленови чували и калцуни)". С обжалваното решение по спорната обособена позиция " Топ Елана" ООД със седалище гр. София е класирано на първо място и е определено за изпълнител, а в предходен протокол от работата на комисията на възложителя, последната не е отворила предложението на жалбоподателя, тъй като е приела, че е налице хипотезата, в която се разглеждат само предложенията, представени от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Възраженията на жалбоподателя били, че определеният за изпълнител на обществената поръчка участник незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране, тъй като не отговарял на критериите за подбор - на условията по чл. 12 от ЗОП и в резултат на необективна преценка на офертите класираният на първо място участник в процедурата, незаконосъобразно според него е определен за спечелил процедурата, вместо да бъде отстранен от нея. Освен това оспорващият твърдял, че при приложен различен подход на процедиране спрямо него и класирания на първо място участник, комисията на възложителя осъществила дейността си без обективен анализ на релевантните за отстраняване факти и при незаконосъобразно приложение на чл. 80 ППЗОП. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 3-223/20.11.2018 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 11 обособени обособени позиции, за публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, за относимата по случая обособена позиция № 3. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел II. 2. 1 от обявлението, за обособена позиция № 3 – "Полиетиленови изделия" възложителят посочил, че е запазена за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, тъй като артикулите, предмет на посочените обособени позиции, са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и че специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания са тези по смисъла на чл. 28, ал. 1 от Закона за интеграция на хората с увреждания или техният еквивалент съгласно законодателството на държава членка и че специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания (СПКХУ) трябва да са регистрирани като такива най-малко три години преди датата на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка (съгласно чл. 12, ал. 5 от ЗОП) и най-малко 30 на сто от списъчния им състав да е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, както и че следва да могат да изпълнят най-малко 80 % от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, но за изпълнение на условието те могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, ако подизпълнителите или третите лица са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Установила и, че възложителят изрично посочил, че ако участникът не предостави достатъчно информация, която да позволява проверка на условията по чл. 12 от ЗОП за ползване на привилегиите като специализирано предприятие или е попълнил информация, от която се установява неизпълнение на предвидените в закона условия за ползване от привилегиите по чл. 12 от ЗОП, то неговата оферта не се разглежда като ползваща се от привилегиите за специализирани предприятия, предвидени в чл. 12 от ЗОП, а се разглежда по общия ред, и че съгласно чл. 12, ал. 7 от ЗОП тя ще бъде разгледана само ако няма други допуснати оферти на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Същевременно констатирала, че в офертата си "Топ Елана" ООД е представило ЕЕДОП, в който – в Част II "Информация за икономическия оператор", раздел "А" отговорило положително на въпроса че като икономически оператор е защитено предприятие или социално предприятие с процент работници с увреждания или в неравностойно положение - ЗЗ, ЗЗ%, и е регистрирано в официалния списък на одобрените икономически оператори -Регистър на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания съгласно Удостоверение за регистрация № 269 от 12.03.2015 г., както и че този сертификат за регистрация е наличен в електронен формат и че регистрацията обхваща всички задължителни критерии за подбор. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 181, ал. 4 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия, оценителната комисия на възложителя отчела обстоятелството, че обособени позиции № 1 и № 3/процесната/ са запазени за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социално и професионално интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение, тъй като артикулите, предмет на посочените обособени позиции, са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП и че по запазените обособени позиции могат да участват и други заинтересовани лица, които не са СПКХУ, но офертите им се разглеждат камо ако няма допуснати оферти на лица, които са СПКХУ и тъй като за обособени позиции № 1 и № 3 оферти като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или стопански субекти, чиято основна цел е социално и професионално интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение, са подали "Топ Елана " ООД - за обособена позиция № 3 /и "Фиорела " ООД - за неотносимата за случая обособена позиция № 1/, то на основание чл. 81, ал. 2 от ППЗОП комисията разгледала само офертите на тези две дружества, за които поръчката е запазена. Със следващия протокол ги класирала. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 181, ал. 6 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното допускане до участие, поради неизпълнен критерий за подбор, класиране на първо място на "Топ Елана" ООД, респ. и избирането му за изпълнител по обособена позиция № 3. Не е налице твърдяният порок, предвид приложения в офертата на "Топ Елана" ООД ЕЕДОП/неномерирана стр. в приложение папка 1) в който участникът е декларирал в съответния раздел достатъчна информация, обосноваваща извод за спазени прокламираните в нормата на чл. 12 от ЗОП изисквания - номер и дата на удостоверението за регистрация на дружеството / а именно № 269 от 12.03.2015 г. /, доказващи вписване преди повече от три години от датата на откриване на процедурата (20.11.2018 г.) ЗЗ, ЗЗ% работници с увреждания или в неравностойно положение. По възражението за неизпълнен изискуем процент от списъчния състав на това дружество следва да се посочи, че тъкмо това обстоятелство е предпоставка за вписване в регистъра на специализираните предприятия съгласно Закона за интеграция на хората с увреждания, поради което и нова преценка не е необходимо да бъде извършвана. От това следва и извод, че съображенията на КЗК, касаещи твърденията, че класираният на първо място участник "Топ Елана" ООД не разполагал с капацитет да изпълни предмета на поръчката по обособената позиция, са законосъобразни. Така и в решение № 11044 от 16.07.2019 г. по адм. д. № 6055/2019 г. на ВАС, ІV отделение. Затова са неоснователни и възраженията за нарушен принцип на равнопоставеност, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По твърдението за неправилно неразгледана оферта следва да се посочи, че процесната поръчка е с предмет съгласно списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП (запазена на основание чл. 80, ал. 1 от ППЗОП), като съобразно чл. 81, ал. 1 от ЗОП в процедура за възлагане на запазена поръчка могат да участват и други заинтересовани лица, но съгласно ал. 2, когато в процедура за възлагане на запазена поръчка са подадени заявления за участие и/или оферти както от лица, за които поръчката е запазена, така и от други лица, първо се разглеждат заявленията за участие и/или офертите на лицата, за които поръчката е запазена и заявленията за участие и/или офертите на останалите лица се разглеждат само ако няма допуснати оферти на лица, за които поръчката е запазена. Министерски съвет, съгласно разпоредбата на чл. 12, ал. 1 от ЗОП, по предложение на министъра на труда и социалната политика, определя с решение списък на стоките и услугите, съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Т. е. запазените обществени поръчки се възлагат в съответствие с предварително определен с решение на Министерски съвет списък и то само на посочените в чл. 12, ал. 1 от ЗОП лица. По смисъла на § 2, т. 46 от ДР на ЗОП - в относимата редакция "специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания" са тези по смисъла на чл. 28, ал. 1 от Закона за интеграция на хората с увреждания /в новата редакция - чл. 48, ал. 1 от ЗХУ/ или техният еквивалент съгласно законодателството на държава членка. Специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват в обществена поръчка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, при условие, че са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания най-малко три години преди датата на откриване на конкретната процедура, най-малко 30 % от списъчния състав им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение, както и при условие, че могат да изпълнят най-малко 80 процента от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Поради горното законосъобразно, на основание чл. 12, ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 81, ал. 2 от ППЗОП, офертата на оспорващия участник не е разгледана, именно поради допусната оферта на участник, за който поръчката е запазена. В този смисъл и решение № 2608 от 21.02.2019 г. по адм. д. № 15513/2018 г., ІV отд. на ВАС. Доводът на касатора, че класираният на първо място участник нямал капацитет за производство на полиетиленови изделия, предмет на оспорваната обособена позиция не е съобразен с разпоредбата на чл. 80, ал. 3 ППЗОП, съгласно която при определянето на ресурса по чл. 12, ал. 6 ЗОП в обема на собствения ресурс се включват необходимите разходи за суровини и материали, енергия, горива, водоснабдяване, лицензи и други подобни, независимо че доставчиците им не са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. По аргумент от горното, правилен е изводът на КЗК, че суровините и материалите, които се използват за процесната доставка, не е задължително да са произведени от специализираното предприятие - участник в процедурата, а за тях е налице възможност да бъдат доставени от друго лице, невключено по чл. 29 от ЗИХУ. Освен това, съгласно чл. 80, ал. 4 ППЗОП, не е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, когато специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания предоставят на възложителя без съществена допълнителна преработка стоки, доставени от други лица, поради което и по аргумент на противното за да е налице изпълнение на дейности със собствено производство или ресурс, то доставяните продукти от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания следва да са преминали съществена допълнителна преработка. В случая, както бе посочено многократно по-горе, икономическият оператор, определен за изпълнител по спорната позиция, е вписан в Регистъра на специализираните предприятия и кооперации на и за хора с увреждания и в неговия предмет на дейност са включени доставки на хигиенни, санитарни, перилни и дезинфекционни материали, както и окомплектоване, брандиране и пакетиране на хигиенни и санитарни материали. И тъй като при дейностите по окомплектоване, пакетиране и брандиране на хигиенни и санитарни материали, предмет на процесната обособена позиция, е налице предвидената в разпоредбата на ал. 4 съществена допълнителна преработка на доставените от други лица суровини, то изводът на КЗК за правилност на решението на възложителя е правилен. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочения по-горе участник до класиране. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за противоречие с чл. 80 ППЗОП и с целта и принципите по чл. 1 и 2 ЗОП. Следва да се изложат и допълнителни мотиви, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената документация, която не е оспорена, както и че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 181, ал. 6 от ЗОП. Неоснователни са и неконкретизираните възражения на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила, поради което и по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, не представляват касационно основание. Последният довод, а именно, че КЗК допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила, като присъдила на заинтересованото дружество за производството пред нея претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в пълен размер- на 2000 лв., без да обсъди и съобрази възражението му за прекомерност на последното, е също неоснователен. Този извод се налага от действителната правна и фактическа сложност на делото съобразно чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, въпреки направеното възражение на оспорващото дружество в молбата му от 24.04.2019 г. Поради това не може да бъде удовлетворено и алтернативното искане съдът да намали присъдените разноски за адвокатско възнаграждение, инвокирано в касационната жалба. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано за сумата от 2000 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 26 от делото и договор за правна помощ на л. 27. Поради горното, а и предвид ненаведено възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК в това производство, съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна в пълен размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,