Решение № 1215 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9850/2016 г.

Решение № 1215 от 31.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9850/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111Б, сграда "Инкубатор", ет. ... срещу Акт № К-26-С-1 от 04.07.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор № Д-066-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-Su-008 от 20.10.2015 г. с изпълнител "Т. Е. А. М. " ООД на стойност 517 020,00 лева с ДДС. Жалбоподателят - "С. Т. П." АД счита, че обжалваният акт следва да бъде отменен, като постановен при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Сочи, че това е индивидуален административен акт и за него е налице правен интерес от оспорването му. Счита, че административният акт не отговаря на изискванията за форма и мотиви установени в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като не е спазен и срокът за издаване на акта съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. УО не е спазил предвидената в закона процедура относно реда и сроковете по налагане на финансова корекция, както и не е завършил същата с предвидения от закона окончателен акт - решение. Излагат се подробни съображения във връзка с представеното становище от проф. В. Д. и относимостта му към процесния спор. Липсват каквито и да е конкретни факти и обстоятелства, които да аргументират тезата, че възложителят е нарушил забраната за включване в решението за откриване на процедурата, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки. Твърди се, че оборудване, което отговаря на всички минимални технически изисквания се предлага и от други производители на такава апаратура - Aligent, P. E., Walters и Bruker. Предвид изложеното е обоснован извод за липса на нарушения на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 32, ал. 2 от ЗОП и т. 11 към приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията. Счита, че използваната методика за оценка в частта показател 3 - "Технически преимущества", включва ясно разписани методи и правила за определяне на оценката на участниците в процедурата и представените от тях оферти. Показателят е разделен на 21 подпоказателя, всеки, от които със собствена тежест, измерена в брой точки. По отношение на препоръките дадени от АОП, възложителят се е съобразил със същите, но е преценил, че чрез избраните конкретни допълнителни функционални изисквания към предмета на доставката, подлежащи на оценка могат да се постигнат по-високи функционални качества и резултати на доставената апаратура. С оглед изложеното, жалбоподателят намира, че липсва "нередност" по смисъла на чл. 1, § 2 от Регламент 2988/95. Липсва конкретно основание за определяне на финансова корекция и мотиви за определянето на размера й. Иска се отмяна на оспорвания административен акт, алтернативно неговото изменение. Претендират се разноски. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Салчев, който моли да се уважи жалбата по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки. Претендират се разноски, за които се представя списък. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., министърът на икономиката, счита същата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки от процесуалния му представител. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Едва в депозираните по делото писмени бележки е направено възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното: На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. От установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. също не може да се направи извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод на финансова корекция за програмния период 2007 г. - 2013 г., във връзка с неприключили към датата на влизане на закона в сила процедури по налагане на финансова корекция, тъй като няма изрична такава законова разпоредба. А при липсата на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на правоотношенията, предмет на закона, независимо от програмния период. Такова предметно ограничение на действието на закона може да бъде установено само с изрична негова разпоредба. От разпоредбата на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ не може да се изведе ограничение на предметния обхват на закона само досежно програмния период 2014 г. - 2020 г. П. А. № К-26-С-1 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издаден на 04.07.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция. В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 2 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. По делото няма доказателствата за датата на съобщаване на акта на жалбоподателя. Жалбата до съда е подадена на 21.07.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК. При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима. Разгледана по същество е основателна. На 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и "С. Т. П." АД е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Научно-технологичен парк", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, 4816073356% от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105, 66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие. Към договора е сключено Допълнително споразумение № BG161РО003-1.2.05-0001- С0001-А-8 от 23.12.2015 г. На 15.05.2015 г. Агенцията за обществени поръчки извършила предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП на представени от "С. Т. П." АД документи за откриване на обществена поръчка като дала становище за съответствие с изискванията на закона на представените мотиви към определените от възложителя критерии за подбор и методиката за оценяване (л. 288-291). На възложителя е обърнато внимание, че посредством избраните конкретни допълнителни функционални изисквания към предмета на доставката, подлежащи на оценка не следва да са дефинирани особености на конкретен продукт, които биха поставили друг такъв в неравностойно положение, ако чрез последния може да се постигнат същите функционални качества и резултати на доставената апаратура. На 20.05.2015 г., с Решение № 130, изпълнителният директор на "С. Т. парк" АД открил обществена поръчка за: "Доставка на газов хроматограф с QTOF MS/MS масспектрален детектор с висока точност на определяне на масите, висока резолюция и висока чувствителност, за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения". Посочено е, че предметът на обществената поръчка включва: доставка, монтаж, пускане в експлоатация и обучение за работа с газов хроматограф с QTOF MS/MS масспектрален детектор с висока точност на определяне на масите, висока резолюция и висока чувствителност, за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения. С решение № 139/03.06.2015 г. е извършена промяна по отношение на процесната обществена поръчка, свързана с промяна в първоначалната информация. В раздел III, б. "Б" "Техническа спецификация и изисквания за изпълнение" от утвърдената документация за участие (л. 83-85), са посочени минималните изисквания и параметри на оценка. В т. VI " Критерий за възлагане, показатели и методика за оценка на критериите" от документацията за участие в откритата процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, е посочено, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база получената от всяка оферта "Комплексна оценка" - КО, като сума от индивидуалните оценки по предварително определените показатели. Показателите избрани за оценка на офертите и съответните им относителни тегла в комплексната оценка са както следва: 1. Предложена цена - П1 - 30%, 2. Гаранционен срок - П2 - 10 % и 3. Технически преимущества - П3 - 60 %, като максималния брой точки по всеки един от показателите е 100, т. Относно показател 3 - "Технически преимущества" е посочено, че максималният брой точки по този показател получава офертата/те, която/които е с най-добри условия по отношение на включените за оценка работни характеристики и функционални изисквания. Точките по показателя П3 за всяка оферта се изчисляват по параметрите и точките, посочени в таблицата на л. 94-96 от делото включващи следните изисквания: а). Капилярен инжектор за въвеждане на проба с и без разделяне - максимално работно налягане,; б). Хроматографска пещ - температурен градиент; в). Аутосамплер - капацитет (брой проби); г). Високоразделителен QTOF MS/MS масспектрален детектор или еквивалентен - независимо нагреваем квадрупол, чувствителност при Е1 в режим на сканиране на 1 pg октафлуоронафтален, разделителна способност (FWHM) в обхват 200-300 m/z за TOF анализатора, масов обхват на QTOF детектора, точност на определяне на масите в обхват 200 - 300 m/z, програма за възпроизводимост на времената на задържане на съединенията при промяна на условията (дължина, диаметър, дебелина на филма на колоната). На 25.05.2015 г., на основание чл. 20а, ал. 5 от ЗОП , е изготвен окончателен доклад за законосъобразност на процедурата за процесната обществена поръчка, в който не са отразени забележки към заложените изисквания към предмета на доставката. В периода 14.07.2015 г. - 19.08.2015 г., комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с решения, отразени в Протокол № 1, 2 и 3 (л. 278-287) допуснала до участие в конкурса "Т. Е. А. М. " ООД, който класирала на първо място. На 02.10.2015 г. между "С. Т. П." АД и "Т. Е. А. М. " ООД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на газов хроматограф с QTOF MS/MS масспектрален детектор с висока точност на определяне на масите, висока резолюция и висока чувствителност, за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения", на стойност 517 020,00 лв. без ДДС. Във връзка с постъпили сигнали за нередност от 22.06.2015 г. и 29.06.2015 г. са изготвени два Доклада от началник отдел ЗВКН, ГД ЕФК до ръководителя на управляващия орган от 26.10.2015 г. относно изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ с бенефициер "С. Т. П." АД и извършена проверка относно проведени обществени поръчки от дружеството, една от които и процесната. Приложение 2 към тези доклади е Формуляр за експертна оценка по конкретен казус, изготвен от проф. д-р инж. П. А. Д. от 23.09.2015 г. (най-вероятно е допусната техническа грешка в изписване на месеца на доклада и последният е от 23.06.2015 г.), в който е посочено, че "специфичността на заявената апаратура и високотехнологичните показатели на заявената апаратура са причина за ограничаване броя на участниците и фаворизиране на определен доставчик". На дружеството е изпратено писмо изх. № 26-С-120/23.07.2015 г., с което е уведомено за постъпилия сигнал и извършваната проверка, като от дружеството са изискани разяснения и допълнителни документи. Във връзка с изискани разяснения, на 05.01.2016 г., "С. Т. П." АД, е представил на ръководителя на управляващия орган становище от проф. В. Д., като се сочи, че в документацията за участие не са заложени изисквания, които да ограничават необосновано участието на заинтересованите лица. В отговор с писмо изх. № К-26-С-1/14.04.2016 г. на ръководителят на управляващия орган, са обсъдени направените възражения и доказателства, но са приети за неоснователни. Посочено е, че въз основа на становището на независим експерт, зададените технически параметри насочват (по подразбиране) към системите на Aglient 7890В G. C., окомплектован със съответните модули и детектори в системата Aglient 5975C GC/MSD system. Описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 32, ал. 2 от ЗОП, като съгласно чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци (Методологията), се квалифицира като нарушение по т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от приложението към чл. 6, ал. 1 на същата. Административният орган е приел, че за така констатираното нарушение следва да се наложи финансова корекция в размер на 25 % от сключения договор № Д-066-2015/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su-008 от 20.10.2015 г., с изпълнител "Т. Е. А. М. " ООД, на стойност 517020,00 лева. На основание чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията, е дадена възможност на дружеството, в срок 10 работни дни, да представи на управляващия орган коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налагат горепосочените финансови корекции или да се намали нейния размер. В отговор "С. Т. П." АД с писмо вх. № К-26-С-1/02.06.2016 г. е изложило подробни възражения по посочените нарушения. На 04.07.2016 г., с Акт № К-26-С-1, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ", наложил на "С. Т. П." АД, на основание чл. 5 от Методологията, финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения договор № Д-066-2015/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su-008 от 20.10.2015 г., с изпълнител "Т. Е. А. М. " ООД за нарушение - чрез залагане в техническата спецификация и показател "Технически преимущества - П3" на конкретни изисквания, на които отговаря само едно лице, и чрез фаворизиране на един показател от методиката (показател "Технически преимущества - П3) и подобно фаворизиране в стъпките на самия показател, осигурява на бенефициера определянето на един конкретен изпълнител, като същото е предизвикало разубеждаващ ефект други икономически оператори на този пазар да подадат оферта по конкретна процедура, т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното: В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента. Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " - министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката. Оспорваното решение е издадено и в предписаната от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки . Като правно основание е посочен чл. 5 и т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, който към датата на изпращане на уведомлението - 11.02.2016 г. (т. III. 13), е в сила. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 02.06.2016 г., а решението е издадено на 04.07.2016 г. (първият присъствен ден след 02.07.2016 г. - събота, неприсъствен ден). Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2