Решение № 11494 от 29.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4982/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово, подадена чрез юрк. Д. Чинчев, срещу Решение 213 от 21.02.2024 г. по адм. дело 201/2023 г. на Административен съд Габрово, с което е отхвърлена жалбата на предприятието срещу Решение от 07.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (УО на ОПОС) 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че законосъобразността на административния акт е проверена формално, като не са обсъдени аргументите, наведени в първоинстанционната жалба. Сочи, че в решението за определяне на финансова корекция липсват данни какъв е установеният размер на допустимите разходи, а финансовата корекция следва да бъде определена върху реално одобрените разходи, а не върху хипотетични бъдещи непоискани и неверифицирани суми. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, което по всички приложими правила се явява необходимо условие за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение и на административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - ръководителят на УО на ОПОС 2014 - 2020 г., не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 07.09.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) от стойността на договор 1 от 08.02.2023 г. с изпълнител Ловела ООД на стойност 224 460 лв. без ДДС.

От фактическа страна съдът е установил, че Северноцентрално държавно предприятие ДП Габрово е бенефициер по административен договор Д-34-3/31.01.2023 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16М1ОР002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване от Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. за изпълнение на проект Прилагане на лесовъдски практики и залесяване за подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги на територията на Северноцентрално държавно предприятие.

За разходване на средствата бенефициерът е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Лесокултурни дейности механизирана подготовка на почвата за залесяване на 348 дка в подотдели 7к, 8а, 8к, 10а, 10р, 7у, 4п, 4т, 4ц, 4ч,10к, 10м от Обект 1 от държавните горски територии на териториално поделение Държавно горско стопанство Тутракан. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор 1 от 08.02.2023 г. с избрания за изпълнител участник Ловела ООД.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатации за нарушения на чл. 59, ал. 3 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и 9 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. на наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. Административният орган е констатирал, че възложителят е изискал към момента на подаването на офертата представянето на документи, които са извън изчерпателно изброените в закона, както следва:

1. документи за регистрация на горска техника - нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 и чл. 2, ал. 2 ЗОП;

1. документи за придобита правоспособност на персонала за работа със специализирана и специална самоходна горска техника или аналогичен документ нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 2 ЗОП;

1. справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда (КТ), издадена от ТД на НАП - нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

От правна страна съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт поради липса на основанията по чл. 146 АПК, като изцяло е възприел съображенията на административния орган от фактическа и правна страна.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касационната инстанция приема, че в хода на съдебното производство не са допуснати твърдените от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Изложените в тази насока доводи имат отношение към задължението на съда по чл. 172а, ал. 2 АПК да мотивира съдебния акт. В настоящия случай съдът е изпълнил това задължение, като е изложил мотиви за всяко едно от описаните в административния акт нарушения.

Преди да извърши проверка относно спазването на материалния закон, касационната инстанция счита за необходимо да отбележи, че в настоящия случай Наредбата за посочване на нередности е приложима в редакцията, действала преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г. (ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.) - § 13 от Преходните разпоредби на ПМС 248 от 05.07.2024 г.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 и чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В т. 3.3.2.1. За техническото оборудване, II. Указания за подготовка на документите от Документацията за участие в поръчката възложителят е поставил изисквания относно способностите за техническото (работното) оборудване.

Изисква се участниците да разполагат с минимален брой техника за изпълнение на дейността, която да е регистрирана съгласно действащото законодателство и технически изправна. Необходимата минимална техника е: 1. трактор с мощност не по-малка от 150 к.с. - 1 бр.; 2. булдозерна дъска 1 бр. или мулчер за почистване на сечищата 1 бр.; 3. изкоренител 1 бр. или ротор за разпробиване на пънове 1 бр.; или горска фреза за дълбочинна обработка 1 бр.; 4. горска фреза за дълбочинна обработка 1 бр. или плуг-риголвач 1 бр.; 5. дискова брана 1 бр. или горска фреза за дълбочинна обработка 1 бр.

За да докаже техническото оборудване, изпълнителят следва да представи декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП за техническото оборудване, което ще използва за изпълнение на дейностите и:

• документи за регистрация, съответно за промяна на регистрацията на одобрения тип техника по реда на Наредба 2/03.02.2016 г. за условията и реда за регистрацията на техниката по Закона за регистрация и контрол на земеделската и горската техника (ЗРКЗГТ) или еквивалентен, във връзка с Регламент (ЕС) 167/2013 заверени копия;

• при заявено от участника използване на одобрен тип горска техника различен от тип трактори/или друг тип техника, като участникът представя доказателства за техническите възможности на заявеното техническото оборудване (техника) или еквивалентни, във връзка с Регламент (ЕС) 167/2013, съобразно операциите, които машината може да изпълнява: посочва се видът на дейността, която може да изпълни и параметрите на производителността й, когато е приложимо.

Относно техническото оборудване за прикачен инвентар изпълнителят следва да представи декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП за техническото оборудване, което ще използва за изпълнение на дейностите и заверено копие от талон за регистрация, съответно за промяна на регистрацията, в Областна дирекция Земеделие или пред КТИ (когато е приложимо), съгласно ЗРКЗГТ, във връзка с Регламент (ЕС) 167/2013.

Обосновани са изводите на административния орган, потвърдени и от първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя условие за представяне на документи за регистрацията на техниката е в нарушение на императивното правило на чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП сочи, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи във връзка с поставените изисквания: т. 9 - декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Следователно за техническото оборудване участникът представя само декларация по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП към момента на подаване на офертата. Правилно е прието, че възложителят необосновано е ограничил икономическите оператори, заинтересовани от участие в поръчката, тъй като е изискал доказване на техническите възможности с документ, който не е от предвидените в закона.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В 3.3.2.2. За персонални способности, II. Указания за подготовка на документите от Документацията за участие в поръчката възложителят е поставил изискване към лицата, работещи с машини за изпълнение на дейностите (специализирана и специална самоходна горска техника), да представят заверени копия на документи за придобита правоспособност за работа със специализирана и специална самоходна горска техника категория Твк-Г, Твк и/или Твк-М, в зависимост от вида на одобрения тип техника и/или друг тип от същата, представена от участника, съгласно чл. 13, ал. 4 ЗРКЗГТ във връзка с чл. 230, ал. 3 от Закона за горите (ЗГ) или аналогичен документ, доказващ правоспособността на работника/служителя (оператора).

Неправилно е прието от ръководителя на УО и от съда, че съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП възложителят може да изисква като доказателство единствено списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, в който е посочена професионалната компетентност на лицата.

Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП в приложимата й редакция (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) към момента на откриване на процедурата - 02.12.2022 г., за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: т. 6 списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Видно от цитираната разпоредба за доказване на техническите и професионалните способности на участниците е допустимо представянето както на списък на персонала, така и на документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. По горните съображения не се потвърждава констатацията на органа за второто нарушение.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2, ал. 2 ЗОП:

В 3.3.2.2. За персонални способности, II. Указания за подготовка на документите от Документацията за участие в поръчката възложителят е поставил изискване за лицата, които ще изпълняват дейността, да се представи заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 КТ, издадена от ТД НАП за действащ/и трудов/и договор/и на лицето/а по чл. 235 ЗГ, което/ито е/са включено/и в състава на изпълнителя, съгласно чл. 242, ал. 1, т. 1 ЗГ. Справката следва да е издадена не по-рано от десет (10) календарни дни, считано от датата за сключване на договора за изпълнение.

Правилен е изводът на административния орган, потвърден и от съда, че въведеното от възложителя изискване участникът да представи справка от НАП за сключен трудов договор с лицата от екипа за изпълнение е ограничаващо, тъй като доказването на професионалната компетентност на лицата може да се извърши и с други документи.

Изложените от административния орган мотиви в частта относно документите за регистрация на горската техника и справката за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 КТ са достатъчни да обосноват извод за допуснати от бенефициера нарушения на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и 9 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, които правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател в размер на 5 %. Неоснователно е оплакването, че не е осъществен състав на нередност поради липса на доказани вреди за бюджета на ЕС. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата (т. 44 и 45 от Решение на СЕС от 14.07.2016 г. по дело С-406/14). Неоснователно е оплакването за незаконосъобразно определяне на основата на корекцията. При прилагането на пропорционалния метод не е задължително в административния акт да се посочва размерът на допустимите разходи, нито абсолютната стойност на финансовата корекция, тъй като към момента на определяне на финансовата корекция е възможно да няма все още данни за окончателния размер на допустимите разходи.

В заключение касационната инстанция приема, че съдът е мотивирал правилен краен извод за законосъобразност на административния акт. Не са налице основания за отмяна на обжалваното съдебно решение и същото следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение