Решение № 10211 от 26.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6759/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "ПЪТИЩА И МОСТОВЕ ЕООД, представлявано от управителя Р. Колелиев, чрез пълномощник адв. Кръстева, срещу решение 562 от 15.06.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка КЗК-362/363/2023 г., в частта по т. 1 и 2, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D23217986/28.04.2023 г. на кмета на община Суворово за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: Осн. ремонт на път VAR 2250/Суворово - туристически к-с "Горски к-ц"/, по отнош. на имот с идентиф. 70175.11.29 по кадастр. карта и кадастр. рег. на гр. Суворово", открита с Решение F313100/23.12.2022 г. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 00108-2022-0008, както и е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на сторените в производството пред КЗК разноски. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, както и необоснованост. Твърди се, че КЗК е приложила различен подход при разглеждането на жалбите на двамата отстранени от участие в процедурата икономически оператори Пътища и мостове ЕООД и ДЗЗД Аква, като липсва задълбочен анализ по отношение на изложеното в жалбата на Пътища и мостове ЕООД. В подкрепа на горното са цитирани дословно части от решението на КЗК (стр. 21-23), в които са разгледани доводите на ДЗЗД Аква срещу отстраняването му от участие. Поддържа се, че са налице силни противоречия, некоректно отношение и неспазване на законовата норма за безпристрастност и прозрачност. Иска се отмяна на решението на КЗК и произнасяне с решение по същество, с което да се отмени решението на възложителя и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът кметът на община Суворово депозира писмено становище, в което излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Ответниците - ДЗЗД Аква, ЕИВ ЕООД, Ер Билд-Инженеринг ЕООД не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-362/363/2023г. е образувано по две жалби, подадени от Пътища и мостове ЕООД и ДЗЗД Аква, срещу решение D23217986/28.04.2023 г. на кмета на община Суворово за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: Осн. ремонт на път VAR 2250/Суворово - туристически к-с "Горски к-ц"/, по отнош. на имот с идентиф. 70175.11.29 по кадастр. карта и кадастр. рег. на гр. Суворово". С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник ЕИВ ООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участниците ДЗЗД Аква и Пътища и мостове ЕООД, заедно с още трима участника, са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Отстраняването на участника Пътища и мостове ЕООД е мотивирано с обстоятелството, че е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, по отношение на някои от елементите от програмата за изпълнение на поръчката, последната неразделна част от техническото предложение. От данните по преписката Комисията е установила следните фактическа обстановка: С решение F313100/23.12.2022 г. на кмета на община Суворово е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет "Изпълнение на СМР на обект: Осн. ремонт на път VAR 2250/Суворово - туристически к-с "Горски к-ц"/, по отнош. на имот с идентиф. 70175.11.29 по кадастр. карта и кадастр. рег. на гр. Суворово". С решението възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие по процедурата. Съгласно Указания за подготовка на офертите, част от документацията по поръчката, раздел ІV Подготовка, подаване и съдържание на офертата, т. 1 Подготовка на офертата, б. Б Документите по чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, техническото предложение за изпълнение на поръчката съдържа: срок за изпълнение на СМР, посочен от участника в календарни дни; ключов екип ключови експерти; в техническото предложение участниците следва да представят Програма за изпълнение на поръчката. Посочено е, че програмата за изпълнение на поръчката не подлежи на оценка, но е елемент от техническото предложение на участника и го обвързва по отношение на изложените в нея обстоятелства. Програмата за изпълнение на поръчката съдържа шест компонента, както следва: 1. Метод на изпълнение на строителството; 2. Организация на строителната площадка; 3. Ресурсно обезпечаване. Организационна схема; 4. Контрол на сроковете за изпълнение; 5. Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството; 6. Времеви график на изпълнението, с приложена диаграма на работната ръка. За всеки от шестте компонента е указано какви обстоятелства следва да се опишат от участниците, респ. какви документи да се представят от тях. Отбелязано е, че техническо предложение, което не съдържа всички елементи, изброени по-горе, или някой от елементите не отговарят на изисквания на възложителя, посочени в настоящата документация, техническите условия и спецификация и нормативните разпоредби, не се допуска до последващо оценяване и се отстранява от участие. Видно от протокол 2/10.02.2023г., комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е пристъпила към разглеждане на техническите предложения на допуснатите участници, за които е установила, че отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и е проверила съответствието им с предварително обявените условия. Конкретно по отношение на техническото предложение на Пътища и мостове ЕООД комисията е констатирала, че представената към него програма за изпълнение на поръчката, в частта по т. 1, 2, 5 и 6, съдържа нередовности, непълноти и неясноти. Счела е, че елементите от програмата по тези точки не са съобразени с насоките, дадени в указанията за подготовка на документацията, поради което е взела решение да предложи Пътища и мостове ЕООД за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като техническото му предложение, неразделна част от което е програмата за изпълнение на поръчката, не отговаря на предварително обявените условия. Възложителят е взел предвид направените от комисията констатации и предложения и въз основа на резултатите от извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на участниците, отразени в получения обобщен протокол по чл. 181, ал. 4 ЗОП, е постановил обжалваното решение. С решение D23217986/28.04.2023 г. на възложителя за изпълнител е определен класираният на първо място участник ЕИВ ООД, а участниците ДЗД Аква и Пътища и мостове ЕООЗ, заедно с още трима участника, са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. С решение 562 от 15.06.2023 г. е оставена без уважение жалбата на Пътища и мостове ЕООД срещу решение D23217986/28.04.2023 г. на кмета на община Суворово за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: Осн. ремонт на път VAR 2250/Суворово - туристически к-с "Горски к-ц"/, по отнош. на имот с идентиф. 70175.11.29 по кадастр. карта и кадастр. рег. на гр. Суворово"; оставено е без уважение искането на Пътища и мостове ЕООД за възлагане на сторените в производството пред КЗК разноски; отменено е като незаконосъобразно, по жалбата на ДЗЗД Аква решение D23217986/28.04.2023 г. на кмета на община Суворово; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на техническото предложение на ДЗЗД "Аква", представено за участие по процедурата, съобразно изложените в настоящото решение мотиви; възложено е на възложителя да заплати направените по производството разноски от жалбоподателя ДЗЗД Аква, с участници "Хидрострой" АД и "Инжстройинженеринг" ЕООД, в размер на 1 700 лв. Предмет на касационното производство е частта от решението на КЗК, засягаща жалбоподателя Пътища и мостове ЕООД, а именно т. 1 и 2 от решение 562 от 15.06.2023 г. на КЗК. За да постанови този резултат по жалбата на Пътища и мостове ЕООД, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е установила, че посоченият икономически оператор е отстранен от участие, тъй като е представил програма за изпълнение, като част от техническото си предложение, чиито четири от общо шест заложени компонента, а именно тези по т. 1, 2, 5 и 6, не съответстват на насоките, дадени в указанията за подготовка на документацията. Комисията е съобразила предметния обхват на жалбата на Пътища и мостове ЕООД в контекста на чл. 207 ЗОП, като е приела, че в нея са релевирани две групи оплаквания. Първата група касаят отстраняването му от участие, а втората участника, избран за изпълнител, с твърдения, че последният е предложил многократно надвишаващи средните за видове дейности в бранша цени, конкретно тези по позиции 8, 9 и 15 от количествено-стойностната сметка, предполагащи оскъпяване на поръчката. По първата група оплаквания КЗК е установила, че се възразява срещу приетото от възложителя несъответствие на програмата за изпълнение на поръчката по т. 1, 2 и 6, но не и срещу това по т. 5. Комисията е съобразила заложеното в документацията по поръчката, че техническо предложение, което не съдържа всички елементи от програмата за изпълнение, или някой от тях не отговаря на изискванията на възложителя, се отстранява от участие. Преценила е, че след като Пътища и мостове ЕООД не навежда оплаквания срещу установеното несъответствие на програмата му за изпълнение по т. 5, респ. срещу отстраняването му от участие на това основание, безпредметно е да разглежда останалите спорни компоненти от програмата за изпълнение, тъй като несъобразяването на който и да е от шестте компонента с изискванията на възложителя, е самостоятелно основание за отстраняване от участие. КЗК е отхвърлила втората група оплаквания, насочени срещу ценовото предложение на избрания за изпълнител, като е приела, че възложителят не е поставил изисквания към участниците да се съобразяват с конкретни ценови норми в строителството (регулиране на цени). Отчела е, че само по себе си формирането на стойността за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, в условията на свободен пазар, зависи от множество фактори, включени при определянето на конкретната цена по преценка на съответния участник. Обосновала е извод, че предлагането на стойности, надвишаващи средните за съответните видове дейности в бранша цени, както твърди жалбоподателят, не води до изготвянето на несъответстващо на условията по процедурата ценово предложение, нито предполага извършено нарушение от страна на помощния орган. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба са релевирани доводи, че КЗК не е разгледала в цялост оплакванията на Пътища и мостове ЕООД. Твърди се, че дружеството е оспорило отстраняването си от участие на всички основания, включително поради несъответствие на програмата му за изпълнение, в частта по т. 5, с изискванията на възложителя. Тези доводи не се споделят от настоящия съдебен състав. Видно от съдържанието на жалбата на Пътища и мостове ЕООД, по която е образувано производството пред КЗК, дружеството е навело аргументи срещу мотивите на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, възприети от възложителя, за несъответствие на отделни елементи от програмата му за изпълнение на поръчката с изискванията на документацията, в частност с насоките, дадени в указанията за подготовка на документацията. Възраженията са срещу приетото несъответствие по т. 1, 2 и 6 от програмата за изпълнение, като са дадени подробни разяснения, включително с препращане към отделни страници от техническото предложение, че не са налице установените неясноти и непълноти, изразяващи се в липса на анализ на относими данни; несъобразяване с обекта на поръчката; липса на конкретно предлагани мерки и т.н. Както точно е констатирала Комисията, в жалбата не са релевирани доводи по отношение на приетото от възложителя несъответствие на т. 5 от програмата за изпълнение с условията на поръчката, което е самостоятелно основание за отстраняване от участие. Касаторът се позовава на конкретно изречение от жалбата си пред КЗК, а именно: Видно от стр. 91 до края на Техническото предложение на Пътища и мостове ЕООД, са засегнати изискуемите от Възложителя въпроси, изисквания, коментирани в мотивите като липсващи. Но от това изречение по никакъв начин не става ясно, че е оспорено и приетото несъответствие на програмата му за изпълнение по т. 5. Не е посочено какво включва техническото предложение от стр. 91 до края, не са развити и конкретни съображения, засягащи програмата за изпълнение по т. 5. Доколкото всяко несъответствие е самостоятелно основание за отстраняване от участие и след като не е оспорено приетото от възложителя несъответствие по т. 5 от програмата за изпълнение с предварително обявените условия, Комисията е направила обоснован извод, че е безпредметно да обсъжда дали са налице останалите несъответствия по т. 1, 2 и 6, респ. дали е било налице основание за отстраняване на Пътища и мостове ЕООД от участие в процедурата поради тези несъответствия. В касационната жалба са релевирани доводи, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП не е мотивирала становището си по отношение на т. 5 от програмата за изпълнение на поръчката Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството. Сочи се, че комисията е приела, че предложените от участника мерки са принципно описани, без да уточни какво разбира под принципно описани или да посочи къде в документацията е заложено в какъв обем трябва да е описанието на конкретната мярка. Но доколкото тези доводи са наведени за първи път в касационната жалба, а не в жалбата пред КЗК, същите не следва да бъдат обсъждани. По отношение на оплакванията на касатора, че Комисията е приложила различен подход при разглеждането на жалбата на ДЗЗД Аква, следва да се посочи, че този участник е оспорил отстраняването си от участие на всички основания, т.е. оспорил е всяко едно от приетите от възложителя несъответствия на програмата му за изпълнение на поръчката с предварително обявените условия. След като Пътища и мостове ЕООД не е оспорил приетото от възложителя несъответствие на програмата му по т. 5, обосновано КЗК е приела за безпредметно да разглежда оплакванията му досежно другите несъответствия. Както се посочи, несъответствието на който и да е елемент (компонент) от програмата за изпълнение на поръчката с условията на процедурата е самостоятелно основание за отстраняване от участие. В случая не се касае за прилагане на диференциран подход при разглеждане на жалбите на двама от отстранените участници, а за съобразяване от страна на КЗК с влезлите в сила условия на процедурата и с предметния обхват на всяка от жалбите. Неоснователни са доводите на касатора, че не е имало законова пречка да доразвие жалбата си пред КЗК с доводи, обективирани в допълнително представена молба на 14.06.2023г., по която липсва произнасяне. Правилно КЗК е приела, че се касае за нови твърдения, които не доразвиват и не конкретизират първоначалната жалба и попадат извън обхвата на проучването по смисъла на чл. 207 ЗОП, депозирани извън законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, буква "а" ЗОП. Комисията дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба оплаквания и не следва да обсъжда допълнително заявените такива. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,