Решение № 6717 от 3.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13661/2020 г.

Решение № 6717 от 3.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13661/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Лом срещу решение № 504 от 9.11.2020 г. по адм. д. № 398/2020 г. на Административен съд Монтана, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 14.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " за определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСИСИФ финансова корекция на бенефициера Община Лом в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи за финансиране по ОПОС-2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ от договор № 110/12.05.2020 г. с изпълнител: "Инфраструктурно строителство"АД, на стойност 2 036 928, 55 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски, прави възражение за прекомерност на разноските на насрещната страна за адвокатско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалвания пред съда УО е приел наличие на ограничителни изисквания, касаещи критериите за подбор. Съгласно изискванията на възложителя за технически и професионални способности, посочени в документацията за участие и обявлението, участниците следва да разполагат с екип от ключови експерти, необходими за изпълнение на проектирането в рамките на инженеринга, който включва и проектанти по част "Пътна" и част "Паркоустройство и благоустройство". Освен изискванията за пълна проектантска правоспособност на експертите, което е съобразено в категорията на обекта и изискванията на националното законодателство, възложителят е добавил следното изискване: "Всяко едно лице от екипа трябва да е участвало в изпълнението на минимум 1. проектиране, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка. Под проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката следва да се разбира изготвяне на технически или работен инвестиционен проект за извършване на строителство свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на компостиращи инсталации и/или съоръжения и/или инсталации за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени) и/или за закриване на депа за отпадъци". Изискването за специфичен опит е заложено към всички проектанти от екипа. При анализ на приложимата нормативна уредба в сферата на проектирането - Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, e прието, че заложеното изискване за специфичен опит към проектантите по част "Пътна" и част "Паркоустройство и благоустройство" се явява прекомерно и ограничително. Наредба № 4 от 21 май 2001 г. в сферата на проектирането, не определя специални изисквания към проектирането на инсталации за третиране на отпадъци, за което да се обоснове и изискване за специфичен опит на съответните проектанти от екипа. Част "Паркоустройство и благоустройство" на идейния проект представлява цялостно решение на прилежащата територия или на поземления имот, в който се разполага обектът, с оглед формиране на екологически и естетически издържана среда. С част паркоустройство и благоустройство на идейния проект се решават функционалното зониране и площоразпределението, площната композиция, алеите и алейните настилки, пространствената композиция и растителното оформяне, малките архитектурни форми и градинската пластика. Част паркоустройство и благоустройство на работния проект се изработва за прилежащата територия на сградата или за поземления имот, в които се разполага сградата (сградите), и решава устройството на незастроените и озеленените площи. Проектните решения по част "Пътна", следва да предложат решение за реконструкция на уличните настилки - асфалт, бетон, тротоари, бордюри, които са заложени за изпълнение и в Техническата спецификация на настоящата поръчка- "СМР на основна техническа инфраструктура". Поради това и от заложените изисквания в Техническата спецификация, е прието, че качеството на опита в изготвянето на проекти по част "Пътна" и "Паркоустройство и благоустройство" не е в зависимост от това дали експертът е придобил опит при изготвяне на инвестиционен проект конкретно за обект, попадащ в определението на възложителя за идентичен или сходен с предмета на поръчката или е проектирал различени по вид обекти в посочените части и не може да се обоснове изискването за специфичният опит в настоящия случай, тъй като не може да се определи като индикатор за професионалната компетентност на съответните експерти и по същество не е относим белег за преценка, дали експерта притежава способности да изпълни възложените му дейности, а спрямо предмета на поръчката и дейностите, които следва да изпълняват експертите, се явява прекомерно. Направен е извод, че изискванията за специфичен опит към проектантите по части "Пътна" и "Паркоустройство и благоустройство", са заложени и в нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение второ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. УО изложил мотиви, че Наредба № 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти е приложимия подзаконов нормативен акт, съдържащ изискванията към проектирането като процес със специфики за всяка проектна част, не са налице отделни нормативни актове, които да уреждат различен начин на проектиране на отделните обекти, въпреки различните и специфики. По отношение на изисквания специфичен опит за останалите проектанти от екипа за изпълнение на обществената поръчка, УО на ОПОС е възприел изискването за специфичен опит в проектирането на сходен обект, тъй като законодателят е определил специална нормативна уредба спрямо проектирането и строителството конкретно на съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци, които налагат специфични норми за проектиране по съответните проектни части и съответните подзаконови нормативни актове на ЗУТ, но в тези норми липсват специфични изисквания конкретно за част "Пътна" и "Паркоустройство и благоустройство", тъй като тези части за всички обекти на проектиране, касаят прилежащи територии към основния обект на интервенция, т. е. не се отнасят пряко към проектирането и изграждането на самата инсталация и/или нейното функциониране. В конкретния случай, част "Пътна" и "Паркоустройство и благоустройство" не засягат и самата площадка на изграждане на инсталацията. Приел, че специалните норми за проектиране на обекти, идентични с обекта на обществената поръчка, като Наредба № 6 от 27 август 2013 г., Наредба № 7 от 24 август 2004 г. за изискванията, на които трябва да отговарят площадките за разполагане на съоръжения за третиране на отпадъци, ЗУТ, ЗТИП и др., обуславят изисквания за проектирането на самите инсталации, които нямат пряко отношение към част "Пътна" и. "Паркоустройство и благоустройство", доколкото се касае за прилежащи към инсталацията територии. В чл. 14, ал. 2 от Наредба № 6 от 27 август 2013 г. за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци, законодателят е определил, че в инвестиционния проект на депата за отпадъци следва да се разработват най-малко следните проектни части: част "Обща обяснителна записка"; част "Генерален план"; част "Инженерна геология и хидрогеология"; част "Геодезическа (трасировъчен план и вертикална планировка)"; част "Технологична"; част "Инсталации и мрежи на техническата инфраструктура"; част "Хидротехническа", включително земна основа; част "Водоснабдяване, канализация и пречистване на водите"; част "Проект по организация и изпълнение на строителството"; част "Пожарна безопасност"; част "План за безопасност и здраве"; част "Контрол и мониторинг"; част "Техническа рекултивация"; част "Биологична рекултивация"; част "Сметна документация". Законодателят не е предвидил специални норми за проектиране на част "Пътна" и "Паркоустройство и благоустройство" на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци и не е визирал въпросните проектни части като задължителни части от инвестиционното проектиране. Съдържанието на проекта е с минимален задължителен обхват, който не включва двете части "Пътна" и "Паркоустройство и благоустройство", не е извършен цялостен анализ на функциите на експертите, който да е съпоставим с поставеното изискване за опит. Не е възприет довода, че изискването е оправдано за всички експерти от екипа, защото всички части от инвестиционния проект са взаимосвързани. Съгласно ЗОП и основните принципи за възлагане на обществени поръчки, изискванията следва да са зададени по начин, който не ограничава конкуренцията, като критериите за подбор, следва да са свързани и с предмета на поръчката, но и същевременно да се залагат само онези критерии, относими към доказване на качественото изпълнение. Доколкото въпросните две проектни части могат да бъдат проектирани с нужното качество и от експерти, притежаващи опит в проектирането на тези части, независимо на какъв обект, то наличието му в конкретната поръчка е ограничило от участие други потенциални лица -проектанти, притежаващи необходимия опит в сферата на поръчката. Следва да се разграничават участниците като субекти в процедурата от лицата, съставляващи екипа за изпълнение. В процедурата е поставено изискване за доказване на техническите възможности на участниците, да докажат сходен опит в изискваната сфера, което УО на ОПОС е възприел за законосъобразно, но по отношение на екипа за изпълнение, УО на ОПОС приел, че изискванията към всеки експерт като отделен субект с неговите експертни функции, следва да са съобразени с конкретните задачи и отговорности на лицето за изпълнение на поръчката. Липсват специални норми уреждащи специфичност на проектирането на част "Пътна" и "Паркоустройство и благоустройство" на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци потвърждава извода за прекомерност на заложеното изискване към двамата експерта от екипа за специфичен опит. Изискването за специфичният опит в настоящия случай не може да се определи като индикатор за професионалната компетентност на’съответните двама експерти. УО на ОПОС взел предвид обема и предмета и сложността на поръчката и функциите на двамата експерта в изпълнението й и обосновал заключение за наличие на нарушение на приложимия материален закон. С обжалваното решение административният съд е потвърдил изводите на управляващия орган, без да обсъди възраженията на жалбоподателя. Решението е неправилно. Както в касационната жалба, така и в жалбата пред административния съд жалбподателят е изложил доводи, като се позовал на разпоредби на Наредба № 6 от 27.08.2013 г. за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци, която урежда условията и изискванията за проектиране, изграждане, експлоатация и закриване на депа, на които се депонират битови, строителни, производствени и/или опасни отпадъци, условията и изискванията за изграждане и експлоатация на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци. Разпоредбата на чл. 48, т. 1, б. г от Наредбата изисква ограничаване замърсяването на геоложката основа, повърхностните и подземните води и въздуха като една от мерките за това е биологична рекултивация на депата. Съгласно чл. 26 от Наредбата биологичната рекултивация на депата трябва да предвижда тяхното озеленяване чрез тревна, храстова или дървесна растителност, характерна за съответния район, като се отчитат нейните санитарно-защитни свойства, декоративни качества и устойчивост към опасни вещества, отделяни в атмосферния въздух и почвата от отпадъците, а също така в райони, за които през различните годишни времена са характерни преобладаващи ветрове със скорост над 10 m/s и когато откъм подветрената страна на депото са разположени урбанизирани територии или отделни застроени имоти, подлежащи на здравна защита, се предвиждат защитни пояси от подходяща растителност, разположена откъм посоката на преобладаващите ветрове. Разпоредбата на чл. 46, т. 2 от Наредбата предвижда изграждането на спомагателни съоръжения и инсталации, а т. 3 - обслужващи сгради и съоръжения, площадкови мрежи на техническата инфраструктура, гаражи, паркинги и др. Поради това твърдял, че за проектните решения за част "Пътна" и част "Паркоустройство и благоустройство" за обекти за третиране на отпадъци са налице специфични изисквания, различни от общите изисквания за проектиране по съответните части от архитектурния проект такива специфични изисквания са налице за всички проектни части от архитектурния проект и доколкото проектите по отделните части от архитектурния проект са взаимосвързани, то изпълнението на специфичните изисквания за една част от архитектурния проект се отразява на проектирането на другите части от проекта. Възразявал срещу изводите административния орган, че проектните решения по част "Пътна" и част "Паркоустройство и благоустройство" не са свързани с останалите части от проекта тъй като имат за обект прилежащи територии на основания обект. Административният съд не е изложил мотиви относно възраженията на жалбоподателя. В случай на необходимост е следвало да назначи техническа експертиза, която да даде заключение дали за част "Пътна" и "Паркоустройство и благоустройство" от проекта са налице специфични изисквания в Наредба № 6 от 27.08.2013 г. за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци, вкл. в чл. 26 от наредбата, тези изисквания отнасят ли се за прилежащите територии на основания обект и за незадължителните части на проекта, отнасят ли се за тях специфичните изисквания за целия проект. С оглед на това обжалваното решение се явява постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд. Съгласно чл. 226, ал. 3 АПК при новото разглеждане на делото първоинстанционният съд се произнася и по разноските за водене на делото във Върховния административен съд. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение