Решение № 10218 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1599/2017 г.

Решение № 10218 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1599/2017 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на М. С. В., от гр. В., подадена чрез процесуалния й представител - адв. Н. Маринова, ВАК, против Решение № 2530/13.12.2016 г., постановено по адм. дело № 2259/2016 г. на Административен съд-В., с искане за отмяната му като неправилно, както и да се обяви за нищожна процесната заповед, тъй като е издадена от некомпетентен орган. В съдебното заседание касационната жалбоподателка, редовно призована, не се явява и не се представлява. Писмена защита е постъпила по делото след с. з. и не се съобразяват доводите в нея. Ответникът - Началник на РДНСК-Североизточен район, град В., се представлява от юрк. Д. Г., който оспорва жалбата, настоява решението, като правилно, да се остави в сила. Депозирано е своевременно и писмено възражение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, насочена срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение, АС-В. е отхвърлил като неоснователна, жалбата на М. В. против Заповед № ДК- 02-СИР-06/1.03.2016 г. на началника на РДНСК- Североизточен район, гр. В., с която на основание чл. 225, ал. 1, вр. с чл. 222, ал. 1, т. 10 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж VI-та категория: "масивна ограда", изпълнена от каменна зидария, с височина на плътната част 0.90 м. и дървен орнамент - 0.40 м и обща дължина около 80 м., находящ се в ПИ № 726 по ПНИ за СО "Лозите", землище с. К., общ. А., обл. В., изпълнена през 1994 г., без необходимите строителни книжа, съгласно нормите на чл. 55 ЗТСУ (отм.), чл. 225, ал. 1, т. 1 ППЗТСУ (отм.) и Наредба № 5 за ПНТСУ (отм.). За да постанови този правен резултат съдът е приел, че оспорената заповед е законосъобразна, като издадена от компетентен орган, (тъй като производството е започнало през 2012 г. и с оглед разпореденото в § 126 ПЗР ЗУТ, се довършва по досегашния ред), при спазване на административнопроизводствените правила и на изискванията за форма, както и на материалния закон. Възприет е изводът на административния орган, че строежът е незаконен, тъй като е изграден при действието на чл. 225, ал. 1, т. 1 ППЗТСУ, изискващ издаването на разрешение за строеж (РС). За неприложима по отношение на него е приета разпоредбата на чл. 151, т. 11 ЗУТ, допускаща, (след изменението й с ДВ бр. 101/2015 г.), да се изграждат без РС леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0.6 м., която височина обсъжданият строеж надвишава. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради нарушение на материалния закон. Несъстоятелно е оплакването в касационната жалба за нищожност на процесната заповед - обоснован в този пункт е изводът на решаващия съд, че същата е издадена от компетентния орган, предвид разпоредбата на § 126 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ (в сила от 26.11.2012 г.). Тя предвижда започнатите до влизането в сила на този закон производства по премахване на незаконни строежи, или на части от тях, от четвърта до шеста категория, да се довършат по досегашния ред, т. е. заповедта за премахване на строежа не е била в правомощията на кмета на съответната община, след като производството е започнало с издаването на констативен акт от 2012 г., оспорен от Върбанова. Предмет на обсъждания акт безспорно е строеж по § 5, т. 38 от ДР ЗУТ, VI-та категория, изграден без разрешение за строеж, при действието на ЗТСУ и подзаконовите му актове, като годината на изграждането му не е спорна - в с. з. от 19.10.2016 г., след изразените от страните становища, е прието като безспорен факт, че оградата е изпълнена през 1994 г. Административният орган я е възприел като "масивна ограда", при категорично доказания й по делото вид - с плътна част и дървен орнамент над нея, с обща височина около 1.30 м. От отговора по в-с 1, на вещото лице по назначената СТЕ, неоспорена от страните и приета по делото, потвърдено и в с. з. при депозирането й, се установяват относимите факти, че оградата е разположена изцяло в имота на жалбоподателката, (удостоверила собствеността си с приложения по делото нот. акт № 66/2015 г., след постановяването на Решение № 807/18.02.2015 г. по гр. д. № 16815/2013 г. на РС-В., с което е отхвърлен искът по чл. 108 срещу нея), както и, че се състои от "зидария от местен камък, с вградени в нея бетонови колове от съществувала по-рано ограда", уточнена е и дължината й - 82 м. По отношение на височината на оградата, експертът, след оглед на място и измервания, е посочил, че "височината на каменната зидария е от 60, до 95 см., средно - 80 см. към съседните имоти, а към улицата - средно 90 см.", като варира с оглед съобразно това и височината на паната от летви. Това описание, за непрецизно извършен строеж, навежда на обективност на твърдението на жалбоподателката в жалбата й срещу КА, че през годините са изваждали камъните от почвата и са ги "наслоявали" като ограда, оформена с дървената част през 1994 г. Съдът, излагайки изводите си, е смесил основанията за законност, с тези за търпимост на строежа. Не е обсъждал заключението, което е допуснал и приел по делото, а е възприел безкритично становището на административния орган, (включително и по отношение на техническите параметри на оградата), в което, след четири години производство и четири изискани становища от Гл. архитект на община "А.", е коригирано само първоначалното му твърдение за изграден в чужд имот строеж. Обсъдена е разпоредбата на чл. 151, т. 11 ЗУТ, с неправилния извод за нейната неприложимост, без да се съобразят данните от експертизата за вариращата височина на плътната част на строежа, оставяйки в сила заповедта, нареждаща цялостното му премахване. Цитираната норма е в сила към датата на издаването на заповедта - 1.03.2016 г. и след изменението й с ДВ бр. 101/2015 г. разрешава изрично въпроса за липсата на изискване за издаване на РС за леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0.6 м., без уточняване и разграничаване на местоположението им. Въпросната ограда, по данните на вещото лице, в отделни участъци изцяло покрива това изискване, а е незаконна за разликата над 60 см. в други, в рамките на 20-35 см. Да се отрече в конкретния случай, действието на промяната в правната уредба, изразяваща се в отмяната на разрешителния режим, би означавало да се допусне противоречие на акта с обективното право. Изложеното обуславя отмяната на решението и отмяната на процесния административен акт, непрецизирал констатациите си - в кои участъци въпросната ограда е незаконна и в кои не, разпореждайки цялостното й премахване, която незаконосъобразност АС-В. не е отчел. При този изход на процеса, на касационната жалбоподателка следва да бъдат присъдени направените пред касационната инстанция разноски в размер на 300 лв., поискани своевременно с жалбата и доказани като заплатени с приложения договор за правна помощ към нея. За първоинстанционното разглеждане на спора не се присъждат разноски, тъй като не са претендирани такива. Воден от така изложените съображения, Върховният административен съд, Второ отделение, на основание чл. 222, ал. 1 АПК,