Решение № 4165 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14575/2011 г.

Решение № 4165 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14575/2011 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 103, ал. 1 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката. Образувано е по жалба от Максим Събинов Шойгов в качеството му на едноличен търговец с наименование "Макс - 95" против решение № Ж-111 от 17.10.2011 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. С него на основание чл. 22, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от ЗЕ и на основание чл. 101 и чл. 102, ал. 1 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката /НЛДЕ/ е прекратена преписката, образувана по негова жалба срещу "Софийска вода" АД. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за противоречие на решението с материалния закон и допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Ответната комисия изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Софийска вода" АД не взема отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Административното производство е образувано по жалба от Максим Събинов Шойгов в качеството му на едноличен търговец с наименование "Макс - 95" против "Софийска вода" АД със седалище в град София за допуснати нарушения на общите условия за предоставяне на ВиК услуги на потребителите от ВиК оператора при начисляване на количество питейна вода в периода от 25.03.2009 г. до 13.08.2010 г. за обект - магазин за резервни части на адрес - град София, ул. "Цар Симеон" № 107. Твърдял е, че за процесния период водоснабдителното дружество напълно произволно и в разрез с правилата в Наредба № 4 от 14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи на МРРБ, а също така и с приетите общи условия му е начислявало по 10 куб. м разходвана вода за един месец. Поискал е да се извърши проверка и задължението му да бъде приведено в съответствие с действителните нормативно предписани стойности. За целта се е позовал на правилата за определяне на изразходваното количество вода по чл. 39, ал. 2, т. 2 от Наредба № 4. От писмените доказателства по административната преписка е установено, че жалбоподателят е наемател на магазин за авточасти, находящ се на описания адрес в нетоплофицирана сграда. При извършени няколко засичания на показанията на водомера в наетото помещение е констатирано намаление на показанията за разходвана вода вместо логичното увеличение. На 25.03.2009 г. е съставен контролен лист, в който е отразено, че пластмасова гривна на корпуса на водомера, свързващ го с една чешма е счупена. Направено е предписание водомерът да се тества или смени с нов, след което да се пломбира с пластмасова пломба. Даден е на титуляра на партидата срок до 25.04.2009 г. Жалбоподателят не е изпълнил предписанието до 13.08.2010 г. Поради това за периода от 1.04.2009 г. до 13.08.2010 г. са му начислявани на база по 10 куб. м разходвана вода на месец. По този начин е формирано задължение в размер на 293.95 лева. На отправено от него писмено запитване до търговското дружество от 17.01.2011 г. за начина, по който е разпределяна водата е уведомен с писмо от 31.01.2011 г. от служител в "Софийска вода", че е таксуван разход на база. За изясняване на спора и на нормативното основание за формираното месечно водопотребление, ДКЕВР е поискала данни от водоснабдителното дружество с две писма от 8.04.2011 г. и от 23.08.2011 г. В отговорите си заинтересованата страна се е позовала на чл. 23, ал. 5, т. 3 от Общите условия. При тези събрани данни по преписката, ДКЕВР е приела, че не е налице допуснато нарушение на разпоредбите на Общите условия и на основание чл. 101 и чл. 102, ал. 1 от НЛДЕ е прекратила образуваната въз основа на жалбата от едноличния търговец преписка. Решението е постановено от компетентен административен орган, но в нарушение на административно-производствените правила. Правилата за определяне на изразходваното количество вода на нормативно ниво са уредени в чл. 35 и чл. 39 от Наредба № 4/2004 г. В ал. 2 на чл. 35 е регламентирана хипотезата, при която при отчетен период по-дълъг от един месец, операторът начислява служебно изразходваната вода, определена въз основа на средния месечен разход от редовно отчетените периоди на предходната година. Настоящият случай не попада сред тях, доколкото причината за неотчитане на показанията на водомера се състои единствено в бездействието на жалбоподателя, който при констатирана повреда и съставен контролен лист, не го е тествал или подменил с нов. По същата причина по отношение на него не може да се приложи и хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от същата наредба, която е относима само към случаите, при които индивидуалните водомери не са отчетени в срок от 24 часа от отчитане на количеството вода, преминало през общия водомер на сградата. Поради това са неоснователни доводите му, че количеството вода трябвало да се определи въз основа на чл. 35, ал. 2 и чл. 39, ал. 2, т. 2 от Наредба № 4. Както приема в практиката си Върховният административен съд - напр. решение № 174 от 6.01.2012 г. по адм. дело № 13515/2011 г. на ВАС, четвърто отделение, при неизпълнение на предписание за ремонт или подмяна на индивидуалния водомер, по отношение на титуляра на партидата се приема липса на водомер. Този случай се урежда от чл. 39, ал. 4, т. 3 и изразходваното количество води след общия водомер за потребител без индивидуален водомер се определя по реда на чл. 39, ал. 5 и ал. 6. Магазинът попада в хипотезата на чл. 39, ал. 5, т. 3 от Наредба № 4, която предвижда начисляване по 0.1 куб. м. вода за всеки куб. м застроен обем от сградата. Това правило е повторено и в чл. 23, ал. 5, т. 3 от Общите условия. Именно на него се позовава операторът в отговора му в писмо изх. № о/ж-2068 от 12.09.2011 г. до ДКЕВР. За да се приложи този начин на формиране на месечното потребление е задължително да има яснота относно застроения обем на помещението. Този основен въпрос обаче не е бил изяснен от "Софийска вода" АД и от там е било напълно неясно от къде произлиза определената месечна база от 10 куб. м вода. Поради това и енергийният регулатор още в първото си писмо до изпълнителния директор на "Софийска вода" АД от 8.04.2011 г. е поискал при извършване на проверката по случая да се установи на каква нормативна база са формирани задълженията от 10 куб. м на месец на адреса за периода от 25.03.2009 г. до 13.08.2010 г. В изпратения отговор от 11.05.2011 г. заинтересованата страна не е отговорила на поставените въпроси. Отговор не се съдържа и в приложената към писмото справка. В описаните в нея шестнадесет броя фактури за процесния период в двете колони "таксуван разход" е вписано, че е на "база" и тя е 10 куб. м. Това е наложило искане на допълнителни разяснения от административния орган с второ писмо от 23.08.2011 г., където вече изрично е поискано изясняване на нормативното основание за формираното месечно водопотребление от 10 куб. м по индивидуалната партида на потребителя за процесния период. В отговора на това искане от 12.09.2011 г., "Софийска вода" АС се е позовала на разпоредбата на чл. 23, ал. 5, т. 3 от Общите условия. Това писмо е отчетено, като достатъчно за енергийния регулатор, да приеме липса на нарушение на разпоредбите на Общите условия за предоставяне на В и К услуги и да прекрати образуваната преписка. Останал е обаче напълно неизяснен въпросът дали правилно е приложено правилото, залегнало в общите условия, тъй като нито операторът, нито регулаторът са събрали доказателства за застроения обем на магазина. Касае се за основен параметър, без който доставчикът на вода не би могъл да приложи на практика правилото на чл. 23, ал. 5, т. 3 от Общите условия и да го използва за база при формиране на цената й за процесния период. На свой ред бездействието на ответния регулаторен орган да го изясни при разглеждане и произнасяне по преписката съставлява допуснато нарушение на административно-производствените правила и на задължението му по чл. 99, ал. 1 от НЛДЕ да събере всички необходими доказателства за изясняване на обстоятелствата по жалбата. Налице е отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, поради което оспореното решение следва да се отмени, като незаконосъобразно и преписката се върне на ДКЕВР със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Неоснователно е възражението в писмената защита на ответната комисия, представена в съдебно заседание, че жалбоподателят не е представил в производството пред нея доказателства за застроения обем на магазинното помещение, което било негов пропуск. Както вече се посочи, регулаторният орган е длъжен да събере всички относими за всестранното изясняване на спора доказателства. А в преписката липсват каквито и да било данни за уведомяване на жалбоподателя, че не е установил това основно за проверката за спазване на общите условия от оператора обстоятелство. Не са поискани от него и доказателства в тази насока. Поради това направеният краен извод за липса на допуснато нарушение от заинтересованата страна на Общите условия е необоснован и недоказан. Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение