Решение № 9850 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16831/2013 г.

Решение № 9850 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16831/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 35, ал. 1 от ЗЕС. Образувано е по жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД против т. 4 и т. 3 вр. с Приложение III от Решение № 801/25.10.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Иска отмяна с оплакване за необоснованост и материална незаконосъобразност. Решението е издадено с правно основание чл. 167, ал. 3 от ЗЕС, но не е мотивирано. Разпоредбите на ЗЕС и подзаконовите нормативни актове не съдържат условия за предоставяне на обезпечение по договорите за предоставяне на абонатни линии. Затова решението представлява декларативно изявление относно прилагане на правни и фактически основания. С решение № 256/3.04.2013 г. КРС приема регулаторна позиция относно размера на банковите гаранции и други подобни обезпечения, изисквани по договорите за взаимно свързване от предприятия регулирани с Решение № 1361 и № 1362 от 31 май 2012 г., което има отношение към настоящия казус. Предложените от БТК условия за обезпечения, внесени с проекта на Типовото предложение са идентични на тези, които БТК предлага в договорите за взаимно свързване, за които КРС е приела, че не съществува конкурентен проблем. Не е налице основание да се приеме прекомерност по отношение на договорите за отдаване на абонатни линии под наем на едро. Предложените от БТК условия гарантират прозрачност, пропорционалност и равнопоставеност при определяне на размера на дължимото обезпечение. С указанията на КРС не се прецизират текстове, предложени от БТК, а се изменят по същество условията за изискване на обезпечение. В рамките на общественото обсъждане не е постъпило нито едно становище от предприятията, с което да се възрази, следователно не е налице реален конкурентен проблем. Указанията на КРС не са мотивирани с целите по чл. 4 и чл. 5 от ЗЕС. КРС си противоречи като заявява, че услугата "отдаването на абонатни линии под наем на едро" не е предмет на регулаторна позиция, приета през м. април 2013 г., но за настоящия казус търси "сходимост" с договора за взаимно свързване. С указанията по т. 4.1.3 КРС ограничава съществено възможностите на БТК за гъвкаво поведение при наличието на недобросъвестни предприятия, които ползват услугата на БТК, а имат просрочени задължения, като това не е мотивирано с нито една от целите на закона. С решението се оказва пряка намеса в договорните отношения. КРС посочва, че неясните условия са потенциално основание за създаване на дискриминационни практики, но няма мотиви за потенциалната възможност. Тези доводи се отнасят и за т. 4.5. и т. 4.3. КРС може да дава задължителни указания свързани с изпълнение на задължение, но следва да бъдат мотивирани. В случая указанията не са свързани с наложеното задължение за равнопоставеност дефинирано с Р. № 195/2013 г. на КРС, с което е нарушен чл. 167 от ЗЕС. Ответната страна Комисия за регулиране на съобщенията оспорва жалбата като неоснователна. Решение № 801/2013 г. е издадено при спазване на чл. 37 и чл. 167, ал. 7 от ЗЕС за изпълнение на специфични задължения, наложени на предприятие със значително въздействие върху съответния пазар. При втори кръг анализ на съответните пазари с Решение № 195/14.03.2013 г. са продължени наложените преди това специфични задължения с Решение № 650/2009 г. (издадено след първи кръг на анализ на съответните пазари завършил 2009 г. ) с цел гарантиране на ефективна конкурентна среда, защото при липсата на регулаторна намеса БТК може осъществени "прехвърляне на неценови и ценови вертикални предимства", което да включва "редица прояви на дискриминационно поведение като .... прекомерни изисквания". КРС следи да не се допускат прекомерни изисквания в предложените от БТК условия в Типовото предложение. В случая КРС дава указания с цел да бъдат конкретизирани условията, при които оторизираното предприятие (ОП) изпада в забава. Задължението за публикуване на Типово предложение е наложено след анализ на съответния пазар и с оглед установяване на конкурентни проблеми. Неоснователно е твърдението, че КРС не се е съобразила с позицията си по въпроса за обезпеченията по договорите за взаимно свързване, одобрена с Решение № 256/3.04.2013 г. Дадените с Решение № 801/2013 г. указания имат за цел да гарантират прозрачни, справедливи и равнопоставени условия за ползване на линии под наем като се насърчи навлизането на конкурентни на БТК на пазара за достъп до фиксирана телефонна мрежа на дребно. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена в 14-дневния срок по чл. 147, ал. 1 от АПК вр. с чл. 35, ал. 2 от ЗЕС, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Пред настоящата съдебна инстанция е оспорено Решение № 801/25.10.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 167, ал. 7 вр. с чл. 167, ал. 3 и чл. 37, ал. 4 и чл. 35, ал. 6, т. 3 от ЗЕС вр. с Решение № 195/14.03.2013 г. на КРС и писма на "БТК" АД от 9.05.2013 г., 9.07.2013 г. и 20.08.2013 г., с което са приети резултати от проведени обществени консултации, открити с Решение № 631/30.08.2013 г. на КРС, наредено е резултатите от проведените консултации да бъдат публикуване на страницата на КРС, по т. 3 е одобрен внесения от БТК АД с писмо вх. № 04-04-113/9.05.2013 г. проект за допълнение на Типово предложение за сключване на договор за отдаване на абонатни линии под наем на едро (Приложение II към решението ) със задължителни указания за неговото изменение, посочени в Приложение III към решението, като по т. 4 БТК АД е задължено в 14-дневен срок от уведомяване на решението да публикува на официалната си страница в интернет Типовото предложение за сключване на договор за отдаване на абонатни линии под наем на едро, изменено съобразно посоченото в т. 3. Жалбоподателят оспорва т. 3 и т. 4 от Решение № 801/25.10.2013 г. на КРС. С писмо вх. № 04-04-113/9.05.2013 г. БТК АД внася в КРС в изпълнение на т. 6.1.6.2 от Решение № 195/14.03.2013 г. Типово предложение за отдаване на абонатни линии под наем на едро (Типово предложение). Изискана е допълнителна информация от КРС за разчети на разходи на дребно за откриване на абонатна линия с цел да се формира цена на едро- писма на КРС изх. № 04-04-113/21.06.2013 г. и изх. № 04-04-113/1.08.2013 г. Информация е предоставена от БТК, след което КРС открива с Решение № 631/30.08.3013 г. процедура за обществени консултации за даване на задължителни указания на БТК за изменение на внесен от БТК проект за допълнение на Типовото предложение в изпълнение на Решение № 195/2013 г. на КРС. В хода на провежданите консултации е представено становище само от БТК. Съгласно чл. 167, ал. 7 от ЗЕС Комисията с решение, прието по реда на чл. 37 от ЗЕС и при спазване на принципите по чл. 5 от ЗЕС за постигане на целите по чл. 4, одобрява без забележки или задължава предприятията да изменят типовите си предложения. Решение № 801/25.10.2013 г. е издадено по реда на чл. 37 от ЗЕС като административен акт на регулаторния орган по важен въпрос от обществена значимост за развитие на електронните съобщения след проведени обществени консултации. Редакцията на чл. 167, ал. 7 от ЗЕС сочи, че в този случай Комисията действа при условията на оперативна самостоятелност в рамките на принципите и целите на закона. Съгласно чл. 169 от АПК при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Предмет на съдебната проверка е спазването на така очертаните от законодателя рамки за упражняване на правомощия и принципа на съразмерност по чл. 6 от АПК. Видно от представената преписка процедурата по чл. 37 от ЗЕС е спазена като е дадена възможност на заинтересованите лица да изразят становище. Решението е издадено от компетентен административен орган при упражняване на предоставени му със закон правомощия по чл. 167, ал. 7 от ЗЕС. Видно от мотивите към Решение № 801/2013 г., същото е издадено в изпълнение на Решение № 195/14.03.2013 г. (Приложение част I към делото), с което Комисията определя съответни пазари на ex ante регулиране, а именно: 1). пазара на достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение за домашни и бизнес потребители; 2). пазара на обществено достъпни национални телефонни услуги, предоставяни на домашни и бизнес потребители в определено местоположение; 3). пазара на обществено достъпни международни телефонни услуги, предоставяни на домашни и бизнес потребители, като пазари, подлежащ на ex ante регулиране. На съответните пазари е отчетена липсата на ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху всеки един от тях и като такова е определено "БТК" АД (т. 4 и т. 5 от решението). Жалбата на БТК срещу това решение е отхвърлена с решение по адм. д. № 8286/2013 г. по описа на ВАС, VII отделение, което е влязло в сила. С оспореното Решение № 801/2013 г. са дадени задължителни указания за изменение на Типово предложение на БТК за отдаване на абонатни линии под наем. Указания за изменение на т. 4.1.3: Оторизираното предприятие (ОП) има забава при плащане на повече от една дължима сума в рамките на шестмесечен период, произтичаща от други договори за ползване на услуги на едро от БТК. Мотивите за това указание са, че направената корекция конкретизира условията, при които ОП изпада в забава, вместо текста на БТК, който изисква гаранция при просрочени плащания по принцип ( Гаранциите по 4.1.3 от предложението за изменение на Типовото предложение са: БТК може да поиска предоставяне на парична или безусловна и неотменима банкова гаранция при наличие на конкретни обстоятелства, сред които по т. 4.1.3 забава при плащане на дължими суми, произтичащи от други договори за ползване на услуги на едро от БТК), а така предложения текст съответства на указанията дадени с Решение № 1098/2011 г., Приложение V на КРС. Указание за създаване на нова точка след т. 4.3 със съдържание: "По всяко време на действие на договора ОП може да поиска от БТК актуализация на размера на обезпечението в случаите, когато ползването на услугата се намали спрямо нивото, въз основа на което е определен размера на обезпечението по т. 4.2. В случай, че обезпечението се актуализира чрез предоставяне на нова парична или банкова гаранция, БТК връща вече предоставената такава в 7-дневен срок от предоставянето на новата банкова или парична гаранция. " Мотивите за това указание са, че КРС съблюдава по този начин принципа за равнопоставеност като предоставя и на ОП възможност да поиска от БТК преразглеждане на обезпечението, съобразно реалното потребление на услугата. Даденото задължително указание създава реципрочно право на ОП да иска намаляване на размера на обезпечението, когато ползването на услугата се намали спрямо нивото, въз основа на което е определен размера на обезпечението по т. 4.2, тъй като с т. 4.3 БТК има правото да поиска от ОП нова парична или банкова гаранция при увеличаване на ползването на услугата спрямо нивото, въз основа на което е определен размера на обезпечението по т. 4.2. Даденото задължително указание спазва принципа на равнопоставеност по чл. 5 от ЗЕС . Указание за изменение на т. 4.4 (която трябва да стане т. 4.5): " Предоставената гаранция може да бъде задържана от БТК за срок от 6 месеца като БТК може да иска нейното продължаване със същия срок. Това право може да бъде упражнявано до прекратяване на договора. БТК има право да се удовлетвори от предоставените обезпечения при наличие на забава в плащанията по настоящия договор и до размера на тези плащания, ведно с дължимата законна лихва за периода на забавата". Мотивите на КРС са, че за новите договори този срок по т. 4.3 следва да е не повече от 6 месеца, тъй като при нови договори рискът от несъбираемост на вземанията е обективно свързан с липсата на установени търговски отношение с контрагента, а в рамките на 6-те месеца при закъсняло плащане е налице възможност да се поиска ново обезпечение Посочено е още, че видно от Приложение 4 към Типовото предложение т. II "Прекратяване на услугата "Отдаване на абонатни линии под наем на едро"" минималният срок за ползване на услугата от оператора за всяка линия е 6 месеца, поради което и срокът за задържане на банковата или паричната гаранция следва да е същият, като срокът за ползване на услугата. Идеята е да има обезпечение за такъв срок, за какъвто срок по договор се предоставя услугата, при продължаване предоставянето на услугата със същия срок, БТК да има правото да задържа предоставената гаранция за срока на ползване на услугата, но не повече. Указание за изменение на т. 4.5: "Изразът "от датата на искането на БТК" да се замени с "от датата на получаване на искане на БТК " Мотивите на КРС са: ОП трябва да бъде надлежно уведомено за искането на БТК, т. е. това искане да достигне до адресата си, от който момент да тече краткия 15 -дневен срок, в рамките на който ОП да предостави съответната гаранция. Посочените по-горе задължителни указания са мотивирани, с което е изпълнено задължението по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. КРС е упражнила правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, предвид изискването на чл. 6, ал. 1 от АПК. Този начин на упражняване на правомощия в условията на оперативна самостоятелност се разпростира в законовата рамка, определена с принципите в чл. 5 и целите определени в чл. 4 от Закона за електронните съобщения при спазване на принципа на съразмерност по чл. 6 от АПК. Съгласно чл. 6, ал. 2 от АПК административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Не се твърди възможност за настъпване на вредни последици за жалбоподателя, които да налагат преценка за съответствието на задълженията с преследваните от КРС легитимни цели. Размерът на банковите гаранции определени с решение № 256/3.04.2013 г. на КРС относно договорите за взаимно свързване няма отношение към задълженията дадени с Решение № 801/2013 г. на КРС относно условията в Типово предложение на БТК за отдаване на абонатни линии под наем на едро, имащо характер на оферта за сключване на договор за достъп, наложено на БТК като специфично задължение с Решение № 195/14.03.2013 г. на КРС. Затова е неоснователно оплакването, че е налице неравнопоставено третиране на предприятие в сходни обстоятелства по смисъла на чл. 4, ал. 1, т. 2 б."в" от ЗЕС. Няма законово изискване указанията на КРС само прецизират, но не и да изменят текстове, предложени от БТК, каквато е защитната теза на жалбоподателя. Съгласно чл. 167, ал. 7 от ЗЕС Комисията има правомощието да задължава предприятията да изменят типовите си предложения, в какъвто смисъл е Решение № 801/2013 г. относно изискванията за обезпеченията. Комисията не е длъжна да издава задължителни указания по чл. 167, ал. 7 от ЗЕС само в съответствие с постъпили предложения при обществени обсъждания, поради което е без значение, че в производството по чл. 37 от ЗЕС не е постъпило нито едно становище от ОП. Регулаторната функция на КРС по чл. 30 от ЗЕС включва анализиране, проучване и анализиране на нивото на конкуренция на съответните пазари на електронни съобщителни мрежи и/или услуги с цел да се създават необходимите условия за развитие на конкуренцията при осъществяване на електронни съобщения, като целта е формулирана в чл. 4, ал. 1, б. "б" от ЗЕС да бъде предотвратявано нарушаването или ограничаването на конкуренцията в сектора на електронните съобщения. Поради това е неоснователно твърдението, че след като няма становища от ОП, няма конкурентен проблем и липсва основание за налагане на задължения по чл. 167, ал. 7 от ЗЕС. Не е допуснато съществено нарушаване на административнопроизводствените правила на чл. 59, ал. 2 от АПК. Решението № 801/2013 г. на КРС е мотивирано при спазване на чл. 59, ал. 2 от АПК. Целите и принципите са законовата рамка за упражняване на дискреционни правомощия и са предмет на съдебна проверка за тяхното спазване, поради което липсата на конкретно позоваване от КРС на принцип и конкретна цел по чл. 4 и чл. 5 от ЗЕС не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и основание за отмяна. В случая намесата е следствие на Решение № 195/14.03.2013 г., с което КРС е продължила наложените на БТК специфични задължения в качеството му на предприятие със значително въздействие върху пазара на достъп до обществена телефонна мрежа: а/ въздействие на пазарите на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи и б/ въздействие на пазара на предоставяне на физически достъп на едро до мрежовата инфраструктура (включително самостоятелен и съвместен необвързан достъп ) в определено местоположение и на пазара на предоставяне на широколентов достъп на едро. В р. VII, т. 5.1.2, стр. 172 от Приложението към Решение № 195/2013 г. е посочено, че на съответния пазар съществуват "неценови конкурентни проблеми, сред които прехвърляне на неценови вертикални/хоризонтални предимства, което може да включва редица прояви на дискриминационно поведение като .... прекомерни изисквания". Регулаторната намеса от страна на КРС спрямо БТК с влязлото в сила Решение № 195/14.03.2013 г. е много по-интензивна, наложени са всички законово допустими задължения на ниво пазар на едро, както и някои задължения на ниво пазар на дребно с цел стимулиране навлизането на нови предприятия на пазара на фиксирани услуги на дребно. След като Комисията е продължила задължението на БТК за изготвяне и публикуване на Топово предложение за отдаване на абонатни линии под наем на едро, Решение № 801/2013 г. е в изпълнение на наложеното специфично задължение. Освен Решение № 801/25.10.2013 г. е следствие на този подход от страна на КРС за засилена регулаторна намеса. Не се установява нарушение на принципа на чл. 6, ал.2 от АПК за засягане на права и законни интереси в по-голяма степен от преследваната цел. КРС мотивира Решение № 801/2013 г. за изменение на предложението на БТК за Типовото предложение с това, че като регулатор не може да допусне наличието на условия, които са потенциално основание за създаване на дискриминационни практики чрез налагане на прекомерни изисквания", легитимна цел по чл.4, ал. 2, т.1 от ЗЕС . Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение