Решение № 3523 от 17.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10538/2008 г.

Решение № 3523 от 17.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10538/2008 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Георги Амуджиев, в качеството му на процесуален представител на Мирослав Антонов Мирославов, управител на "Дием Фишинг" ООД, срещу решение № 887 от 23.06.2008 г. по адм. дело № 996 по описа за 2007 г. на административен съд - гр. Варна. В касационната жалба са изложени кратки доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, които могат да обосноват касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в първоинстанционното съдебно производство е бил РА № 0300122 от 26.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден в обжалваната част с решение № 269 от 28.05.2007 г. и решение № 269-А от 28.01.2008 г. за поправка на ОФГ на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗОДФЛ (отм.), ЗКПО (отм.) и ЗДДС (отм.), като по последния закон ревизираният период е 1.06.2005 г. - 31.08.2006 г. На ревизираното лице е определено допълнително задължение за ДДС в резултат на непризнавано правото на данъчен кредит, на основание чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) за фактури с предмет на доставките "гориво" за данъчни периоди м. юни 2005 г. и м. януари 2006 г. Начислен е и ДДС, на основание чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.), във връзка с чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.) за данъчни периоди м. януари, м. февруари и м. март 2006 г. За да обоснове спорното от безспорното и при проверка на твърдяното в жалбата и записаното в потвърдителното решение на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна, съдът е спрял производството и е върнал делото на този орган за провеждане на производство за допускане поправка на очевидна фактическа грешка, като от мотивите на това решение се установява, че актът е отменен за осъществяване на нова ревизия по повод прилагането на ЗДДС (отм.) за ревизирани данъчни периоди м. април, м. май, м. юни, м. юли и м. август 2006 г. В мотивите на обжалвания съдебен акт е изложена подробно фактическата страна по спора и е направена преценка за законосъобразност на обжалвания РА в частта му, с която на ревизираното лице са определени задължения за посочените по-горе данъчни периоди м. юни 2005 г. и м. януари 2006 г., на основание чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.) и за м. януари, м. февруари и м. март 2006 г., на основание чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.), във връзка с чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.). По повод първия спорен момент относно доначисления ДДС за доставките с предмет "гориво", за които са издадени фактури от "ОМВ България" ЕООД, "Шел България" ЕАД и "Рекар" ЕООД в административното производство е установено чрез съпоставяне на тези фактури с представените пътни листове, че е налице разминаване между маршрута по тях и градовете, в които се намират бензиностанциите, от които горивото е закупувано. Прието е, че зареденото гориво не се отнася за собствения на жалбоподателя автомобил и не е налице предпоставката по чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС (отм.). В първоинстанционната жалба, както и в касационната жалба не се излагат конкретни доводи относно тази част на спора, а е записано, че се обжалва РА в посочената част, респ. съдебното решение, с което жалбата е отхвърлена, но първоинстанционният съд, както и настоящият съдебен състав с оглед разпоредбите на чл. 168, ал. 1 и чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, дължат произнасяне. От друга страна в съдебното производство пред административния съд, както и в настоящото не са ангажирани никакви доказателства в подкрепа на твърденията за незаконосъобразност. За да се признае правото на данъчен кредит следва да са налице кумулативно предпоставките затова в чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.), които в процесния спор не са налице, поради което правилно е отказано претендираното право и е доначислен данък добавена стойност. Обжалваното решение в тази част на спора е правилно. По повод втория спорен момент относно доначисляването на ДДС, на основание чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.), във връзка с чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.) съдът е констатирал, че органът по приходите в хода на извършената проверка е установил, че по счетоводна сметка "304 "Стоки" ревизираното дружество е изписало количество стоки, подробно описани по вид и количество, които не са намерили отражение в издадените месечни отчети от ЕКАФП и съответно подаваните дневник за продажбите и справката-декларация за съответните периоди. По повод оспорването е изслушана ССчЕ, заключението по която е обсъдено подробно в мотивите на обжалваното решение. Експертът установява, че закупените артикули са осчетоводени по дебита на с/ка 304/1 "Стоки на склад", количествено и стойностно по видове като "куки" и като "влакно". Заприходените куки са на бройки, като броят на закупените кутии, пакети и опаковки, съдържащи съответно 10, 15 или 20 броя куки се умножава по броя на куките в съответната опаковка. Заприходените влакна са на брой ролки, като всяко влакно е с дължина от 100 м до 1 000 м. Артикулите за продажба, въведени в касовите апарати на ревизираното лице в търговските му обекти са: пръти, макари, влакна, куки, примамки, тежести, принадлежности и аксесоари. Продажбите на куки се извършва в пакети или кутии по 10, 15 или 20 броя куки във всеки пакет или кутия. В касовия бон са отразени продажби, при които като количество са отразени брой пакети, кутии и цена за пакет, кутия, т. е. за 10, 15 и 20 броя куки. Продажбите на артикул "влакна" се извършва в брой ролки. В касовия бон са отчетени продажби, при които като количество са отразени продадените брой ролки с влакна и цена на 1 брой ролка с влакно. Отчетите на продажбите на дребно са вписани в дневниците за продажби за съответните периоди и са включени в справката-декларация за всеки един от тях. Взети са счетоводни операции продажби на дребно дебит с/ка 411 - кредит с/ка 702 и дебит с/ка 411-кредит с/ка 4532. Според експерта ДДС е начислен при продажбите на дребно, в т. ч. и на процесните артикули "куки" и "влакна". За да обоснове преценката си за законосъобразност на акта в тази му част решаващият съд приема, че не може да се установи дори и чрез изслушването на ССЧе, на какво се дължат констатираните разлики на изписаните количества стоки "аксесоари" и "влакна" за периодите м. януари, м. февруари и м. март 2006 г., дори и да се приеме че са продавани на кутии и на ролки. Така се установява изписана без основание стока, поради което е налице безвъзмездно прехвърляне на собственост върху стоки по смисъла на чл. 8, т. 3 от ЗДДС (отм.) и на основание чл. 55, ал. 1 от с. закон правилно е доначислен ДДС. Обжалваното решение и в тази част на спора се явява правилно. Следва да бъде споделен извода на съда, че е неоснователно твърдението, че разликите се получават от факта, че стоките се заприходяват по бройки, а се продават в кутия, пакет и ролка, понеже при пресмятане на установените разлики и умножаване на установените разлики продадени на кутии, не се получават изписаните бройки. При този изход от спора на касатора не следва да се присъждат съдебни разноски. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение