Решение № 7485 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5832/2011 г.

Решение № 7485 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5832/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на кмета на община Карнобат, в качеството му на възложител, против решение № 294 от 15.03.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-166 от 15.02.2011 г. С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя, с което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че въведеното изискване за доказване на техническите възможности на участниците, общо оборот от СМР от извършване на В и К дейност за три години в размер на 450 000 лв. и за Ел. дейности за три години от 400 000 лв., не е дискриминационно или ограничаващо и не противоречи на чл. 25, ал. 5 ЗОП. В тази връзка се сочи, че КЗК неправилно е възприела, че в документацията за участие не е предвидено възможност за използване ресурсите на друго лице или на подизпълнители, защото като такава възможност изрично е предвидена. По изложените съображения в жалбата се моли, решението да се отмени. Ответните страни "ЖСП-Стил" ООД, гр. Шумен и КЗК не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя е основателна, по следните съображения: Кметът на община Карнобат, в качеството си на възложител, е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с решение № РД-58 от 27.01.2011 г. с предмет: "Обновяване и модернизиране на градската среда чрез реконструкция на пешеходните зони и алеи и рехабилитация на зони за обществен отдих в град Карнобат". В т. II. 1.5) от обявлението на кратко е описан предмета на поръчката, който включва три подобекта: 1) "Рехабилитация на пешеходната зона на бул. "България"; 2) "Реконструкция и адаптация на пешеходната зона в кв. 92-централна градска част, гр. Карнобат и 3) "Рехабилитация на градски парк гр. Карнобат". В раздел II от документацията за участие са описани конкретните видове СМР, които следва да се извършат в трите подобекта, които са индивидуализирани по местоположение според УПИ и срок за изпълнение. В т. II. 2.1) общо количество или обем от обявлението е посочена прогнозната стойност на обществената поръчка от 3 571 559 лв. без ДДС. В раздел II, т. 2. 6 от документацията за участие е посочена прогнозната стойност за всеки един от трите подобекта. В обявлението за участие в т. III. 2.3) за доказване на техническите възможности, като минимално изискване е посочено: участникът трябва да е изпълнил или да е участвал в изпълнението на следните видове СМР през 2007, 2008 и 2009 г., сходни с предмета на поръчката: В и К на стойност не по-малка от 450 000 лв.; Ел. на стойност не по-малка от 400 000 лв. В раздел III "Изисквания към участниците" от документацията за участие в т. 3.1.1 в последният абзац са посочени и изискванията към подизпълнителите, в случай, че участникът използва подизпълнители. Изрично е уточнено, че възлагането на работи на подизпълнителите е допустимо само ако участникът приеме, че отговаря за действията, бездействията и работата на посочените подизпълнители, като за свои действия, бездействия и работа. В същата точка са въведени и изискванията към участниците, в случай че са обединения, съответно регистрирани или не по ТЗ. В т. 3.1.4. от документацията за участие - "Изисквания за технически възможности и квалификация", минимални изисквания, в б. "ж", предпоследният абзац изрично е предвидено, че участникът може д използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Условията са приложими и когато участникът в процедурата е обединение. В раздел VII пак от документацията за участие, т. 7.1. е посочено, че лице, което участва като подизпълнител в офертата на друг участник, не може да представя самостоятелна оферта. В т. 7.2.1.16 е предвиден специален образец № 14-представляващ декларация за подизпълнителите, като в "забележка" е посочено, че в нея се попълват имената на подизпълнителите и вида на работите, които ще извършват и дела на тяхното участие. В т. 7.2.1.17 е въведено изискването за попълване на декларация образец № 15 от всеки един от подизпълнителите съдържаща съгласие за участие в процедурата. Решението на възложителя по чл. 25 ЗОП е обжалвано пред КЗК с твърдения за съдържащи се дискриминационни изисквания, поставени към участниците, като са направени три довода. Два от тях КЗК е възприела като неоснователни. Но по третия е приела жалбата за основателна. КЗК е приела, че поставеното минимално изискване за доказване на техническия опит и квалификация относно общо въведения оборот от СМР за В и К за трите години и за трите обекта от 450 000 лв. и за Ел. дейности от 400 000 е дискриминационно. Изложила е съображения, че тази стойност на извършения вид СМР представлява малка част от общата прогнозна стойност на обществената поръчка, чийто предмет е реконструкция на пешеходните зони и алеи и рехабилитация на зони за обществен отдих в гр. Карнобат. Според КЗК поставеното условие за изпълнение на обекти с посочените дейности на определената стойност е в противоречие с чл. 25, ал 5 ЗОП, защото необосновано ограничава участието на тези лица, които макар и да имат доказан опит и наличен технически и човешки ресурс, не покриват точно фиксирания от възложителя оборот за конкретните дейности по В и К и Ел. Според КЗК възложителят е лишил от възможност потенциалните участници да изпълнят съответните дейности, част от техническата спецификация, чрез предвидената в ЗОП възможност за ползване на подизпълнители. Постановеното решение е неправилно. То е в противоречие с фактите по делото. КЗК не е обсъдила въведените изисквания в документацията за участие за доказване на техническите възможности, поради което е направила и неправилни правни изводи. Те са в нарушение на материалния закон. От приложената справка в жалбата за общата прогнозна стойност СМР в частта им на В и К дейностите и за трите обекта е видно, че тя е в размер на 486 045 лв., а за Ел. дейностите и за трите обекта е в размер на 401 227 лв. От това следва, че поставеното изискване от възложителя за минималните технически възможности участниците да имат общ оборот и от трите години от всяка от съответните дейности, съпоставими с прогнозната стойност на обществената поръчка не е необосновано и ограничително. Тези стойности на видовете СМР са посочени и във възражението против подадената жалба и не са били оспорени. На следващо място неправилни са изводите на КЗК, че възложителят е заложил дискриминационни условия към потенциалните участници, като не е предвидил участието на подизпълнители. Тези изводи са в противоречие с описаните и въведени изисквания в документацията за участие, в която е предвидено участието на подизпълнители, включително за тях са направени отделни образци, които следва да бъдат попълнени, в случай, че участникът предвижда подизпълнители. Решението на КЗК като необосновано и неправилно ще следва да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се отхвърли подадената жалба като неоснователна и недоказана. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение