Решение № 3292 от 8.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1112/2013 г.

Решение № 3292 от 8.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1112/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ПСТ Холдинг" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Бесарабия" № 114, чрез Иван Янков Иванов - изпълнителен директор, срещу Решение № 1444 от 6.12.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията). С това решение, което е постановено по преписка № КЗК-1130/2012 г. е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 178/3.10.2012 г. на Кмета на община Макреш за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води, канализация и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с. Раковица, община Макреш, област Видин". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Категорично възразява срещу мотивите за отстраняването му от процедурата на основание чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Заявява, че КЗК неправилно е интерпретирала фактите и по този начин е достигнала до абсолютно неправилни изводи, защото е изпълнил всички изисквания на възложителя и неговата оферта не страда от твърдените пороци. Моли решението да бъде отменено и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Кмета на Община Макреш, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Запрянови - 03" ООД, гр. Асеновград, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК да бъде оставено в сила. Представени са и подробни писмени бележки. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В случая възложителят, по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП е поставил като изискване към участниците в процедурата представянето на линеен график на дейностите за изпълнение на обществената поръчка - срокове за започване и приключване на отделните етапи и др. Правилно в оспореното решение е прието, че предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя. Правилен и обоснован се явява изводът на КЗК, че констатираните пороци в линейния график на жалбоподателя представляват самостоятелно правно основание за отстраняването му от участие в процедурата и че процесният административен акт е издаден законосъобразно. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което оспорването, като неоснователно, следва да бъде отхвърлено. С оглед датата на изпращане чрез куриерска служба SPEDY - 21.12.2012 г., жалбата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 10.12.2012 г., 15.15 часа (в работен ден и в работно време), и като подписана от законния представител на дружеството, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1444 от 6.12.2012 г. по преписка № КЗК-1130/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 (непосочен нормативен акт, но очевидно е ЗОП), Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ПСТ Холдинг" АД, гр. София срещу Решение № 178/3.10.2012 г. на Кмета на Община Макреш за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води, канализация и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа с. Раковица, община Макреш, област Видин", открита с Решение № 121/8.06.2012 г. на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. На първо място е разгледала първото оплакване на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата, а именно, че е незаконосъобразен мотива на възложителя посочен в обжалваното решение, съгласно който представеният от жалбоподателя линеен график не отговаря на поставените в документацията изисквания. В тази връзка КЗК е констатирала, че в Раздел V "Изисквания към офертата" - т. 11 "Предложение за изпълнение на поръчката" (плик № 2) от документацията за участие в обжалваната обществена поръчка, възложителят е поставил като изискване към участниците в процедурата да представят линеен график на дейностите за изпълнение на поръчката, включващ разпределението на ресурсите и работната сила, последователност на дейностите, етапност и срокове за започване и приключване на отделните етапи (сроковете се посочват в календарни дни). Участникът представя и диаграма на работната ръка. КЗК е посочила, че документацията за участие не е била обжалвана в законовия срок и е станала задължителна за участниците в процедурата, а правилата за провеждане на процедурите по обществени поръчки са строго формални и участниците трябва да се придържат точно към определените правила, с цел да се избегне възможност за всякакъв субективизъм и манипулация при избора на изпълнител. От прегледа на заверените "вярно с оригинала" документи, съставляващи съдържанието на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" от офертата на жалбоподателя "ПСТ Холдинг" АД, гр. София, КЗК е установила, че действително представеният на страница 633А от указаната част от офертното предложение на жалбоподателя линеен график не отговаря на горе-цитираните изисквания на възложителя. В така представения от "ПСТ Холдинг" АД линеен график не са включени изискуемите по документация - разпределение на ресурсите и на работната сила, която ще бъде ангажирана с изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. КЗК е пояснила, че действително както се отбелязва и в жалбата, в цитираните от жалбоподателя страници от текстовата част на техническото му предложение се съдържат обяснения и данни за горепосочените обстоятелства, липсващи в линейния график, а именно ресурси и работна ръка. Като допълнение към изложеното КЗК е посочила, че жалбоподателят на страница 633Б от техническата си оферта е представил изискуемата по документация диаграма на работната ръка, но независимо от тази констатация, липсата на посочена работна ръка в самия линеен график не може да санира констатирания порок в последния, доколкото от тълкуването на така разискваното условие става ясно, че работната сила и ресурси се явяват задължителни реквизити от съдържанието на линейния график за изпълнение на поръчката. По отношение на липсата на посочени ресурси в линейния график и уточненията на жалбоподателя в тази насока, че под ресурси не би следвало да се разбира механизация за обществената поръчка, а материали, горива и др., КЗК е счела, че изясняването на това обстоятелство се явява безпредметно, доколкото видно от съдържанието на оспорвания линеен график в него не са посочени никакви ресурси за изпълнение на обществената поръчка. Като заключение от изложеното КЗК е посочила, че констатираните пороци в линейния график на жалбоподателя, изразяващи се в неизпълнение на поставените от възложителя изисквания за представяне на последния, представляват самостоятелно правно основание за отстраняване на "ПСТ Холдинг" АД от участие в обжалваната обществена поръчка. Като аргумент за така направения извод е изтъкнато обстоятелството, че въпросният документ съставлява неразделна част от съдържанието на плик № 2 от офертата на жалбоподателя, а волята на законодателя, отразена в чл. 68, ал. 11 от ЗОП е недвусмислена, като съгласно цитираната нормативна разпоредба предложенията в плик № 2 и плик № 3 на даден участник в обществена поръчка не могат да бъдат променяни или допълвани. Констатирайки горепосочените пропуски в линейния график на жалбоподателя, помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил на последния и съответно Кметът на община Макреш правилно с Решение № 178/3.10.2012 г. е отстранил от участие "ПСТ Холдинг" АД. КЗК е приела, че разглеждането на останалите твърдения на жалбоподателя, представляващи другите мотиви за отстраняването му, отбелязани от възложителя в обжалваното решение се явява безпредметно, доколкото дори и в хипотезата на безусловно приемане на защитната теза на "ПСТ Холдинг" АД за неоснователност на така изложените мотиви на възложителя, то въпросното обстоятелство по никакъв начин не би могло да санира установения пропуск при изготвянето на офертното му предложение и не би довело до промяна в правното му положение на законосъобразно отстранен от участие в обществената поръчка участник. Така постановеното от КЗК решение също е законосъобразно. Производството по преписка № КЗК-1130/2012 г. е образувано по жалба на "ПСТ Холдинг" АД, гр. София срещу Решение № 178 от 3.10.2012 г. на Кмета на Община Макреш. С това решение е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води, канализация и реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа - с. Раковица, община Макреш, област Видин", по проект № 05/321/01034 от 8.09.2011 г. на Държавен фонд "Земеделие", както следва: на 1-во място "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, гр. Асеновград; на 2-ро място "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София; на 3-то място "ГАЗСТРОЙМОНТАЖ" АД, гр. София и на 4-то място КОНСОРЦИУМ "ИНФРАСТРУКТУРА - ГТ" ДЗЗД, гр. София, като за изпълнител на обществената поръчка е определен участника "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, гр. Асеновград. Със същото това решение са отстранени пет участника, измежду които и жалбоподателя "ПСТ ХОЛДИНГ" АД, гр. София, на основание чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Като мотиви за отстраняването е посочено, че предложението за изпълнение на поръчката "Техническо предложение" не отговаря на изискванията на възложителя и по-конкретно, че съгласно изискванията, посочени в т. 11.3 от документацията, предложението на изпълнителя следва да съдържа най-малко: описание на организацията на работата по реализиране предмета на поръчката, пълно и детайлно описание на организацията, плана за работа с описание на разпределение на техническите и човешки ресурси, технологична последователно на строителните процеси, етапност в изпълнението, идентифициране на възможни рискове и предложени мерки за преодоляването им, предложени и обосновани допълнителни мерки за опазване на околната среда; линеен график на дейностите за изпълнение на поръчката, включващ разпределението на ресурсите и работната сила, последователност на дейностите, етапност и срокове за започване и приключване на отделните етапи, като сроковете се посочват в календарни дни. Участникът представя и диаграма на работната ръка. В случая линейният график не отговаря на изискванията на възложителя поставени в документацията, тъй като не включва минимално изискуеми реквизити предвид това, че приложеният в офертата на участника линеен график не съдържа разпределение на ресурсите и работната сила. Линейният график, следва да е изготвен по дни, а не по десетдневки, какъвто представя участника, предвид това, че предложеният срок за изпълнение се обосновава в дни, като следва за всяка позиция в него да се съдържа информация за механизацията и броя на работниците, чрез които ще се извършват определените СМР. Освен това в офертата на участника не са предложени и обосновани допълнителни мерки за опазване на околната среда, съгласно изискванията на възложителя посочени в т. 11.3 от документацията. На трето място е посочено, че офертата на участника не отговаря и относно изискванията на възложителя отново в т. 11.3 от документацията в частта "Материали", като възложителят изисква изчерпателна информация за вида на основните материали, производителите и доставчиците, както и декларации за произход и/или сертификати за произход за материалите, а офертата на участника не съдържа: сертификати за технологичното оборудване на ПСОВ; захранващ кабел за ГТ-CAB Т - 3х70+35 мм2; захранваща кабелна линия за ПСОВ-САВТ - 3х70+25 мм2, както и сертификат за стоманобетонови елементи ф 1000 за РШ, не са представени сертификати за асфалта, бетона и за пясъчната подложка. Както се вижда, жалбоподателят е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата по три причини. КЗК, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие (по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник) да преразглежда актовете на възложителите, е обсъдила изключително подробно само първото основание за отстраняване, тоест само първото направено в жалбата възражение срещу постановката на възложителя. Изложените съображения се споделят и от съда, който след изменението и допълнението на Закона за обществените поръчки, обн. в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., вече действа по правилата на касационното производство съгласно чл. 122е, ал. 3 ЗОП, а касационната инстанция е съд по правото, а не фактите. Представеният от жалбоподателя Линеен график не съответства на изискванията на възложителя, които са предварително обявени и като необжалвани в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП, са влезли в сила. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП (в редакция в ДВ, бр. 37/2006 г.), която не е променяна до настоящия момент въпреки вече 27 изменения и допълнения на ЗОП, "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", а според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник "който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като легална дефиниция за "предварително обявени условия"" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и това са тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие. Обявлението за обществената поръчка и документацията за участие се одобряват от възложителя още с решението за откриване на процедурата (чл. 25, ал. 1 ЗОП) и има възможност да бъдат обжалвани своевременно, а при неяснота на документацията - да се поиска разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП. В случая представеният от участника - жалбоподател Линеен график не съдържа всички реквизити, които е изискал възложителя, и е без значение, че такива се съдържат на друго място в техническото му предложение. Това е достатъчно основание този участник да бъде отстранен и правилно КЗК е приела, че е безпредметно да обсъжда останалите възражения в жалбата до нея. В жалбата до ВАС се правят абсолютно същите оплаквания, в същия вид и форма, без дори да се премахне абзаца който е бил адресиран и предназначен за КЗК и в който се моли специалистите на Комисията по защита на конкуренцията подробно да се запознаят с Техническото предложение от 479 страници, да го сравнят с техническото предложение на победителя в тръжната процедура и да вземат отношение. С оглед изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,