Решение № 5431 от 6.06.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4954/2021 г.

Решение № 5431 от 6.06.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4954/2021 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/ Комисията) срещу Решение № 1137/28.01.2021 г., постановено по адм. дело № 7646/2016 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, с което е ОТМЕНЕНО Решение № 365 от 26.05.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-106/2016 г. и вместо него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Сименс" ЕООД, със седалище град София. В жалбата са изложени твърдения, че решението е необосновано и неправилно, постановено в противоречие с приложимия материален закон - касационни основания по чл. 209 от АПК. Смята се, че неправилно съдът е преценил, че не са осъществени всички кумулативно установени предпоставки от сложния фактически състав на чл. 37а от ЗЗК. Този извод е бил мотивиран с ирелевантни за спора факти и обстоятелства, както и с отговорите на вещото лице от приетата СТЕ. Моли обжалваното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което жалбата срещу оспореното решение на КЗК да бъде отхвърлена. По делото е постъпила и касационна жалба от "Брайт Инженеринг" ООД- град София срещу същото решение на ВАС. Касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено като неправилно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Счита, че необосновано и в нарушение на материалния закон и доказателствата съдът е приел, че не са осъществени всички кумулативно изискуеми предпоставки от сложния фактически състав на чл. 37а ЗЗК. Намира за неправилен извода на ВАС, че извършеното от Сименс ЕООД действие не е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на & 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. В подадени писмени бележки от КЗК, чрез процесуалния представител гл. юрк. Сръндев, се иска обжалваното съдебно решение да бъде отменено, като неправилно и вместо него жалбата срещу оспореното решение на КЗК да бъде отхвърлена. Касационният жалбоподател- "Брайт Инженеринг" ООД, в съдебно заседание чрез адвокат Машев, моли да се отмени изцяло Решение № 1137/28.01.2021 г., постановено по адм. дело № 7646/2016 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, като неправилно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Подробни съображения са изложени в писмени бележки. Моли да се присъдят разноски, съобразно представения списък на разноските. Ответникът- "Сименс" ЕООД, редовно призован в съдебно заседание, чрез адвокат Ненов и адвокат Петров, моли да се остави в сила първоинстанционното решение, което определя като правилно, валидно и допустимо. Представителят на Върховна административна прокуратура, дава мотивирано заключениe за неоснователност на касационните жалби. Моли да се остави в сила първоинстанционното решение, като правилно, валидно и допустимо. Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав намира касационните жалби за допустими, като редовно подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни против подлежащ на обжалване съдебен акт. Производството по адм. дело на ВАС- Четвърто отделение е образувано по жалба на "Сименс" ЕООД, със седалище в гр. София, подадена чрез упълномощени адв. Вълков и адв. Ненов, против Решение № 365 от 26.05.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по Преписка № КЗК-106/2016 г., с което е установено, че е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 37а ЗЗК от страна на "Сименс" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. София и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 35 000, 00 лв. (тридесет и пет хиляди лева); възложено е на "Сименс" ЕООД да заплати на "Брайт Инженеринг" ЕООД направените в производството разноски в размер на 2500 лв. (две хиляди и петстотин лева). За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 98, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 100, ал. 2 от ЗЗК и чл. 69, ал. 4 ЗЗК и е преценила всички оплаквания на искателя като основателни. С обжалвания съдебен акт на тричленен състав на ВАС е ОТМЕНЕНО Решение № 365 от 26.05.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по Преписка № КЗК-106/2016 г. и вместо него е УСТАНОВЕНО, че не е извършено нарушение по чл. 37а ЗЗК от страна на "Сименс" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, [улица]. За да обоснове този правен резултат тричленният състав е приел, че процесният административен акт е приет от компетентен за това административен орган, който се е произнесъл при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в ЗЗК. От друга страна са констатирани пороци в проведеното административно производство, които обосновават незаконосъобразност на решението на КЗК. В тази насока съдът е счел, че при постановяване на обжалваното решение са осъществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК не е извършила обективно и задълбочено проучване на правнорелевантните факти и не е събрала относимите към конкретния спор доказателства, което е довело до едностранчиво разглеждане доводите на страните и изцяло възпроизвеждане тезата на искателя. Посочено е, че Комисията е допуснала нарушение при определяне на процесния период на соченото от искателя нарушение. Решаващият състав на ВАС е изследвал елементите на чл. 37а ЗЗК. След подробен анализ на приложимата нормативна уредба е преценил липсата на всеки един от елементите на посочената разпоредба. Съответно е счел, че при постановяване на обжалваното решение КЗК е допуснала неправилно тълкуване и прилагане на материалноправната норма на чл. 37а ЗЗК, което съставлява отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. След обсъждане на мотивите от законопроекта, при приемането на чл. 37а ЗЗК (ДВ, бр. 56 от 24.07.2015 г.) е счел, че съотнасянето на фактическия състав на чл. 37а ЗЗК, към единичното запитване на "Брайт Инженеринг" ООД за доставка на маслоуплътнител за парна турбина не би могло да изпълни целта- защита срещу големите търговски вериги за доставки на продукти. В заключение съдът е счел, че при произнасяне на процесния административен акт- Комисията е осъществила нарушения по смисъла на чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК, които налагат отмяна на обжалваното адм. решение, като незаконосъобразно постановено. Решението е ПРАВИЛНО. Правилно съдът е констатирал, че атакуваното решение е издадено в законоустановената писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 ЗЗК. Обосновани и базирани на законовите разпоредби са изводите, че оспореното административно решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, изрично предвидена в нормите на чл. 98, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 38, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗЗК. Процесният акт е произнесен при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Правилно решаващият съдебен състав е намерил, че Комисията е допуснала нарушение при определяне на процесния период на соченото от искателя нарушение, като е посочила от 15.08.2014 г. до "настоящия момент" (26.05.2016 г.), в който период е сключен и се изпълнявал Договор с № 4600002567/15.08.2014 г. между "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, гр. Пловдив и "Брайт Инженеринг" ООД с предмет: "Поддръжка, текущ и извънреден ремонт на парна турбина тип SST-300/19, 1 MW, производство на "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно". Oтносимата норма на чл. 37а ЗЗК (отм.) е в Глава седма "а", озаглавена "Злоупотреба с по- силна позиция при договаряне", която е нова глава, обнародвана в ДВ, бр. 56 от 24.07.2015 г., и е влязла в сила три дни след обнародването. Следователно в периода от 15.08.2014 г. до влизане в сила на визираната разпоредба, същата не е била част от действащото право, поради което "Сименс" ЕООД не би могъл да съобрази поведението си с несъществуващ нормативен текст. Съответно е недопустимо да е санкциониран за поведението си през периода, предшестващ влизането в сила на относимата норма. Крайна дата на процесния период следва да бъде определена-10.02.2016 г., когато "Сименс" ЕООД безспорно е предоставил на "Брайт Инженеринг" ООД изискуемите данни относно производителя на маслоуплътненията. Тази дата предхожда с близо 1 месец датата на образуване на преписката в КЗК, която е 10.03.2016 г. Споделят се установените от решаващия състав на ВАС противоречия на решението на КЗК с материалния закон. С разпоредбата на чл. 37а ЗЗК (отм.) е въведена забрана за всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Забраната по чл. 37а ЗЗК се прилага, когато се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: 1) наличие на по- силна пазарна позиция при договаряне; 2) действие или бездействие в противоречие с добросъвестната търговска практика, което 3) уврежда или да може да увреди интересите на по- слабата страна при договарянето и на потребителите. Eлементите от фактическия състав на визираната правна норма следва да са налице кумулативно и липсата на само на един от предвидените компоненти от фактическия състав на нормата на чл. 37а ЗЗК (отм.), необходим за установяване на нарушение на забраната за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, води до неприложимост на разпоредбата. Правилно решаващият съдебен състав е счел, че в случая КЗК не е установила наличието на първия задължителен елемент от фактическия състав на относимата норма, тъй като по силата на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК (отм.) наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се следва да се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Споделят се доводите на съда, че не е установено "Сименс" ЕООД да е с по- силна позиция при договаряне по смисъла на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК, тъй като не притежава "патент, дизайн или друго изключително право на интелектуална собственост", което би могло да попречи на "Брайт Инженеринг" ООД да договори въпросните маслоуплътнения с производителя в Чехия. Дружеството не ги произвежда, а и същите са взаимозаменяеми с оригинални и неоригинални части на други производители. Наличието на достъпни алтернативни решения за доставката на процесните резервни части за парни турбини, нулевият процент на пазарен дял за процесния период изключва по- силна позиция в договарянето за ответника по касация и съответно– прави бездействието му обективно несъставомерно по чл. 37а от ЗЗК (отм.). Правилно решаващият състав на ВАС е намерил, че определения от КЗК "пазар на доставка и разпространение на маслоуплътнения за парна турбина тип SST-300; Модел H2 L/V36 UB, произведени от Сименс" и то с национален обхват е твърде стеснен, поради което същият е в несъответствие с нормативната уредба. Обосновано е извел определението за съответен продуктов пазар, като е анализирал посоченото в т. 15 от ДР на ЗЗК и практиката на СЕС и ЕК. Споделя се извода, че в случая "съответният пазар" е след продажбеният пазар по поддръжка на парни турбини от всякакъв тип и независимо от производителя, защото преминаването към "вторични продукти" на различни производители е възможно и лесно. В тази насока, КЗК в обжалваното решение в частта му, в която се е произнесла относно размера на наложената санкция, е посочила, че "Сименс" ЕООД няма продажби на процесните маслоуплътнители в страната. Според формираната практика на Върховния административен съд по този вид спорове при изследването на конкретното правоотношение между засегнатите предприятия по правилата на чл. 37а, ал. 2 ЗЗК (отм.). следва задължително да бъде установен неговият предмет, продължителност и търговски условия, които се поставят между предприятията. Между подателят на искането до КЗК и "Сименс" ЕООД изобщо липса "конкретно правоотношение", защото между тях няма договорно правоотношение, а такова е налице между искателя и възложителя на обществената поръчка- "ЕВН България Топлофикация" ЕАД. Подадено единично запитване до "Сименс" ЕООД, представляващо заявка за маслоуплътнител, не би могло да породи насрещни права и задължения, нито пък е в състояние да създаде зависимост по смисъла на закона. Съдът счита, че в конкретната хипотеза не е налице и Вторият елемент от чл. 37а ЗЗК - действие или бездействие от страна на "Сименс" ЕООД, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. В тази връзка обосновано съдът е посочил, че в Насоките относно злоупотребите с господстващо положение от 2009 г., Европейската комисия обосновава "свободата при договаряне" по следния начин: "... всяко предприятие, независимо дали е господстващо или не, има правото да избира търговските си партньори и свободно да разполага със собствеността си". Правилно решаващият съдебен състав е счел, че поведението на жалбоподателя, с което коректно е насочил "Брайт Инженеринг" ООД да се обърне директно към производителя на турбината за доставка на маслоуплътнители, не противоречи на "добросъвестната търговска практика". Следва да се отчете и обстоятелството, че "Сименс" ЕООД не е разполагало с въпросните маслоуплътнители към момента на подаване на заявката на 16.11.2015 г. от "Брайт Инженеринг" ООД с искане за доставянето им в кратък срок - не по-късно от 20.11.2015 г. Своевременно на 19.11.2015 г. "Сименс" ЕООД добросъвестно е изпратило отговор до "Брайт Инженеринг" ООД, че не може да ги достави в посочения срок, тъй като за да му ги достави е трябвало да ги закупи и съответно препродаде на "Брайт Инженеринг" ООД, което е физически и обективно невъзможно в определения от заявителя 4 (четиридневен) срок. Правилно съдът е намерил, че в случая няма причина, имайки предвид сходното положение на двете дружества, която да е налагала едното да ги закупи чрез другото, а не да се обърне директно към производителя на турбината или друг алтернативен производител или доставчик на резервни части. Споделя се и извода на съда за липсата на Третия елемент от чл. 37а ЗЗК (отм.), относно наличието на "увреждане или възможност да бъдат увредени интересите" на "Брайт Инженеринг" ООД или на потребителите. За "ЕВН България Топлофикация" ЕАД не са настъпили вреди, тъй като поддръжката е осъществена с маслоуплътнители от притежавания от възложителя комплект резервни части. Възложителят на поръчката потвърждава, че договорът за поддръжка е надлежно изпълнен от "Брайт Инженеринг" ООД. Такива вреди не са възникнали и не са могли да възникнат и за възложителя на обществената поръчка, пред когото по всяко време "Сименс" ЕООД е предложило съдействие за намирането на части, ремонтът е осъществен с вече наличния при "ЕВН България Топлофикация" ЕАД резервен комплект, поради което не е поставяна под въпрос сигурността и експлоатацията на турбината. Неправилно КЗК, при обсъждане на увредения субект, като е тълкувала чл. 37а ЗЗК (отм.)., е приела, че понятието "потребител" следва да се определи с оглед на предлаганата стока или услуга, а именно в конкретния случай производството и доставката на топлинна енергия, като по този начин отклоненото запитване за два маслоуплътнителя за парна турбина се е превърнало в увреждащо действие, спрямо потребителите на топлинна енергия. Няма доказателства за настъпило или възможно увреждане на интересите на "Брайт Инженеринг" ООД или на потребителите на топлинна енергия. Нарушението е и субективно несъставомерно, доколкото "Сименс" ЕООД не е страна в отношенията по договора за обществена поръчка, липсва договорно правоотношение между дружеството и "Брайт Инженеринг" ЕООД и съответно – липсва установяване на укорима цел и мотиви за извършване на нарушение по чл. 37а от ЗЗК (отм.). Правилно и обосновано, решаващият съдебен състав на ВАС е намерил, че при постановяване на обжалваното решение КЗК е допуснала неправилно тълкуване и прилагане на материалноправната норма на чл. 37а ЗЗК, което съставлява отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Изводите на тричленния състав за несъответствие на оспореното решение на КЗК с целта на закона от чл. 1, ал. 2 ЗЗК, през призмата на чл. 37а ЗЗК са правно обосновани. Отмяната на разпоредбата на чл. 37а ЗЗК с ДВ бр. 17 от 2021 г. в сила от 26.02.2021 г. е също индикация в тази насока. Пред касационната инстанция не се представят нови доказателства, които да налагат изводи различни от тези на тричленния състав на ВАС и съответно не се обосновава отмяна на обжалваното съдебно решение. С оглед на изложеното, обжалваното съдебно решение, което e постановено от тричленния състав на ВАС е правилно и обосновано, и следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК. При този изход на спора пред касационната инстанция не се дължат разноски на страните за това производство. Представителите на ответната страна не са претендирали заплащане на разноски. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, петчленен състав на Първа колегия

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Искра Александрова: Не съм съгласна с решението на мнозинството от съдебния състав. Преценявам като неправилно обжалваното решение на тричленния съдебен състав, поради което считам, че то следва да се отмени, а вместо това се отхвърли жалбата на "Сименс" ЕООД против решението на КЗК. Съображения ми са следните: Считам, че са налице всички кумулативни предпоставки на чл. 37а, ал. 1 (отм.) от Закона за защита на конкуренцията и изводът на КЗК в този смисъл е обоснован и правилен. Безспорно е между страните, че "Сименс" ЕООД е дружество от групата на Simens AG – Германия, в която се включва и Simens Industrial Turbomachinery – Бърно. Както самото дружество "Сименс" ЕООД сочи в становището си до КЗК, някои от отделите му в началото на всяка година получават продуктова листа, с която могат да търгуват на територията на България, като тя включва и цени, на които посочените в листата продукти могат да бъдат закупени от "Сименс" ЕООД. Други отдели на "Сименс" ЕООД, които не получават такава продуктова листа осъществяват дейността си като представители на групата Сименс посредством кореспонденция с производителя на съответния продукт, когато той е известен, или с чрез регионалния отговорник за продажбите, когато производителя е неизвестен. Тоест, "Сименс" ЕООД действа на територията на България като продавач на продукти с марката Сименс и като посредник за доставката на такива продукти и части за тях. От горепосочените обстоятелства следва, че "Сименс" ЕООД може да достави или проучи условията за доставчика на всеки продукт, произведен от дружествата, включени в групата на Simens AG – Германия. Безспорно е, че "Брайт Инженеринг" ООД е направило запитване до "Сименс" ЕООД за доставка на маслоуплътнения за определен тип парна турбина, произведена от Simens Industrial Turbomachinery – Бърно. В качеството му на представител на групата на Simens AG – Германия за България, "Сименс" ЕООД е било в по-силна позиция при договарянето и/или проучване на условията за доставката в България на тези маслоуплътнения, произведени от друго дружество, член на групата Сименс, отколкото "Брайт Инженеринг" ООД, което дружество се явява трето лице по отношение на тази група. Считам, че за тази преценка е, без значение въпросът относно възможността за взаимозаменяемостта на въпросните части и за наличието на алтернативни доставчици за тях, на който тричленният съдебен състав неправилно според мен е отдал важно и съществено значение. Същественото е, че съгласно договора с възложителя, "Брайт Инженеринг" ООД е поел задължение за извършване на текущия и извънреден ремонт на парната турбина с резервни части с оригинален произход от производителя. Считам за ирелевантни и в противоречие с преобладаващата съдебна практика, за недопустимост на инцидентен контрол за законосъобразност на административен акт в рамките на съдебноадминистративните производства, съображенията на тричленния съдебен състав относно незаконосъобразността на решението за откриването на възлагателната процедура и на действията на възложителя и на дружеството, определено за изпълнител на обществената поръчка. Не се спори, а и това се сочи в становището на "Сименс" ЕООД до КЗК, че между "Брайт Инженеринг" ООД и "Сименс" ЕООД са съществували и съществуват търговски отношения по редица договори, като например договорът за доставка на оборудване от 20.08.2013 година. Въз основа на тази информация, обосновано може да се приеме, че към периода (16.11.2015 г.), в който "Брайт Инженеринг" ООД се обръща към "Сименс" ЕООД за представяне на оферта за доставката на маслоуплътненията, между тези две дружества са съществували установени търговски взаимоотношения, които са били безспорни и безпротиворечиви. Именно въз основа на установената търговска практика между тях, "Брайт Инженеринг" ООД се обръща към "Сименс"ЕООД с очакване за съдействие за доставката на въпросните продукти (маслоуплътнители). Вместо да получи своевременно необходимата информация във връзка със запитването си, а именно още с отговора на "Сименс" ЕООД от 19.11.2015 г., "Брайт Инженеринг" ООД я получава от "Сименс" ЕООД след повече от два месеца, с писмо от 10.02.2016 година и то след направени запитвания до "Сименс" ЕООД за същите продукти и от страна на "ЕВН България Топлофикация" ЕАД – възложител на "Брайт Инженеринг" ООД за поддръжка, текущ и извънреден ремонт на парната турбина, производство на "Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно. Не се спори, че в процедурата за избор на изпълнител на въпросния договор, е участвал и "Сименс" ЕООД като участник в консорциум с производителя на оборудването " Сименс Индъстриал Турбомашинъри" с. р. о. Бърно, но за изпълнител е избран "Брайт Инженеринг" ООД. Следователно, въпреки установените коректни търговски взаимоотношения между "Брайт Инженеринг" ООД и "Сименс" ЕООД, от страна на "Сименс" ЕООД е проявено бездействие, продължило повече от 2 месеца за предоставяне на необходимата информация по запитването на "Брайт Инженеринг" ЕООД за възможностите за доставка на продуктите, необходими за изпълнението на договора, сключен в резултат на обществена поръчка, кандидат за която е бил и "Сименс" ЕООД. Сименс"ЕООД поддържа, че не е имало възможност да предостави оферта по запитването на "Брайт Инженеринг" ООД от 16.11.2015 г. поради поставения в запитването изключително къс срок – "не по-късно от 20.11.2015 г. " и липсата на информация и ценови листи. Този довод преценявам като неоснователен, тъй като, от една страна, "Сименс" ЕООД не е ангажирало по делото доказателства относно необходимия му срок за отговор в подобни случаи, поради което не може да се приеме, че посоченият в запитването е бил недостатъчен. От друга страна, коректното отношение и добросъвестната търговска практика, са изисквали "Сименс" ЕООД да уведоми "Брайт Инженеринг" ООД, че поставеният срок в запитването е недостатъчен за снабдяване с необходимата информация и дали в този случай се желае предоставянето й след този срок. Отсъствието на подобен отговор от страна на "Сименс" ЕООД по запитването на "Брайт Инженеринг" ООД, ме мотивира да приема, че бездействието на "Сименс" ЕООД е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Налице е и третата предпоставка от фактическия състав на чл. 37а, ал. 1 (отм.) ЗЗК – възможност за увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето, в случая "Брайт Инженеринг" ООД. По този въпрос е достатъчно, че дружеството е злепоставено пред възложителя по договора, да не може да подмени своевременно посочените части на турбината и да се наложи самият възложител да прави запитвания за тях до "Сименс" ЕООД. По тези съображения считам, че решението на тричленния съдебен състав е необосновано и е постановено в противоречие с материалния закон, поради което е неправилно и следва да се отмени, а вместо това се отхвърли жалбата на "Сименс"ЕООД срещу решението на КЗК. Съдия: /Искра Александрова/