Решение № 4161 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10120/2011 г.

Решение № 4161 от 22.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10120/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административно процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба, подадена от "Меком" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Силистра, ул. "Тутракан" № 29, представлявано от изпълнителните директори Маргарита Стоянова и Десислава Денчева, чрез процесуалния им представител адв. Добрев, против решение № 810 от 23.06.2011 г., постановено по преписка № КЗК-312/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), в частта по т. 1 и 2, с които е установено нарушение по чл. 35, ал. 1, във вр. с чл. 29 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция на жалбоподателя в размер на 330 560 лв., и е постановено прекратяване на нарушението. В жалбата са развити доводи за нищожност на решението на КЗК, като постановено от незаконен състав, тъй като същото е взето след отмяна на предходно решение на КЗК, също по същество по същия казус, постановено от същия състав на комисията. Твърди се и незаконосъобразност на решението, като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, на материалния закон и несъобразяване с целта на закона. Санкционираното дружество счита, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като доказателствата, послужили за издаването на оспореното решение са събрани в нарушение на чл. 47 и 48 от ЗЗК. Взети са предвид мнения на анонимни потребители в Интернет сайтове, в нарушение и на чл. 39, ал. 1 от АПК. Съставеният протокол № 1 от 22.02.2010 г. от членове от работния екип не установява действителното съществуване на подобни лица, както и дали е налице заблуда относно произхода на продуктите. В тази връзка не са съобразени и указанията на Върховния административен съд (ВАС) относно недостоверността на анонимните становища. Налице е и непълнота на доказателствата, тъй като не е взето предвид влязлото в сила решение на СРС, наказателна колегия по нахд № 14799/2007 г., с което е отменено наказателно постановление на Комисията за защита на потребителите относно въвеждане в заблуждение на потребители чрез продажба на спорния продукт "Карлоска крепост", сравнен с продукта "Карловска луканка". Решението на съда е задължително, съответно изначално е недопустимо произнасянето на КЗК по същия казус, съответно решението е нищожно. Също така не е коментиран и фактът, че "Меком" АД гр. Силистра притежава защитен етикет - свидетелство за промишлен дизайн, който съгласно чл. 19, ал. 1 от Закона за промишления дизайн (ЗПД) включва правото на притежателя му използва дизайна, да се разпорежда с него, както и да забрани на трети лица да го копират или използват в търговската си дейност. Регистрацията на дизайна имплицитно удостоверява неговата отличителност. Не са събрани доказателства, доказващи ефекта от продажбата на луканка "Карлоска крепост" върху конкурентите, в това число и върху дружеството, предлагащо конкурентния продукт - "Карловска луканка", не е взето предвид експертно мнение за наличието или липсата на близост или идентичност между сравняваните продукти. Твърди се и неправилно приложение на материалния закон - чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, тъй като КЗК не е взела предвид, че продуктът е произвеждан и предлагат на пазара далеч преди началото на производството на противопоставения. Освен това необоснован е и изводът, че е търсено сходство с продукта "Карловска луканка", още повече на фона на приетото без всякакви доказателства, че последният е станал "символ на качество". Между етикетите и опаковките на двата продукта се установяват достатъчно отлики в графично, словно и цветово решение, които изключват риск от заблуждение у потребителите. По отношение фонетичната близост, приета от КЗК, се сочи, че наименованието "Карлоска крепост" идва от реално съществуваща крепост в средновековието и реално съществуваща личност - рицаря Карлос. В жалбата са развити и доводи за необосновано висок размер на наложената имуществена санкция. Твърди се, че същият е определен както в нарушение на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, така и при пълно игнориране на задължителните указания, дадени от тричленния състав на ВАС с влязлото в сила решение по адм. дело № 4654/2010 г. Иска се отмяна на решението на КЗК, в частта по т. 1 и 2 и съдът да реши спора по същество като постанови, че не е налице нарушение по чл. 35, ал. 1, във вр. с чл. 29 от ЗЗК, или в условията на евентуалност да се прогласи нищожността на решението на КЗК и преписката да се върне за ново произнасяне от друг състав, при спазване на указанията на съда, или в условията на евентуалност да се намали наложената имуществената санкция. Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Кинанева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представени са подробни писмени бележки, съдържащи доводи по всички възражения. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт, както и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 и следващите от ЗЗК. Образувано е служебно, по решение на КЗК № 1227 от 24.11.2009 г. за самосезиране, във връзка с възникнали основателни съмнения за извършено нарушение по Глава седма от ЗЗК и по-конкретно на разпоредбите на чл. 31 и 35, във вр. с чл. 29 от ЗЗК, от "Меком" АД, изразяващо се в реализирането на пазара на месно изделие - луканка с наименование "Карлоска крепост", което може да доведе до заблуда на потребителите с известния и познат на български пазар продукт "Карловска луканка". Наименованието на колбаса е изписано на етикета по специфичен начин, като думите "луканка" и "крепост" са с малък шрифт в черно и трудно се забелязват от разстояние, докато наименованието "Карлоска" е изписано с едър шрифт, привличащ основно вниманието и погледа на потребителя. Използваното наименование "Карлоска" е изключително близко по звуков състав до наименованието "Карловска", като изпускането на буквата "в" се забелязва още по-трудно поради факта, че новата получена дума "карлоска" няма самостоятелно значение и тя, поради пълното съвпадение и подредба на останалите букви, инерционно се възприема от потребителя като съществуващата дума "Карловска". Предмет на изследване е именно възможността за заблуда на потребителите, както и характера на поведението на "Меком" АД като противоречащо на добросъвестната търговска практика. С писмо от 30.11.2009 г., изх. № КЗК-1034, КЗК е изискала от "Меком" АД предоставяне на становище и информация. В срок дружеството е отговорило, че наименованието луканка "Карлоска", понастоящем "Карлоска крепост" произхожда от реално съществуваща историческа личност и историческа крепост, а именно рицаря Карлос, който през ХV в. е завладял земи в областта на гр. Силистра - с. Ветрен. В наименованието луканка "Карлоска крепост" акцентът пада на име и събитие, свързани с историята, а не с географско наименование, сочещо географска принадлежност на продукта. Артикулът се произвежда още от 1926 г., като след национализацията на дружеството, използвайки традиционните продукти, произвеждани от национализираното предприятие, през 1950 г. е започнало редовно производство на този продукт, за което са представени доказателства и фактури. Изискана е информация от Патентно ведомство, от което е получен отговор, че в Държавния регистър на марките по национален ред няма заявени и/или регистрирани марки с наименование "Карлоска крепост". Изискана е информация и от Асоциация на месопреработвателите в България, която е уведомила КЗК, че е създадена и функционира от 1994 г., като след закриването на ДСО "Родопа" в Асоциацията не е постъпил целият архив на обединението. В събраната от Асоциацията документация не фигурира продукт с наименование "Карлоска крепост". По отношение на продукта "Карловска луканка" от наличната документация е видно, че същата е пусната в редовно производство през 1987 г. Наименованието "Карловска луканка" е защитено като марка от "Месокомбинат-Карлово" АД. В Асоциацията не са получавани оплаквания от потребители или от други месопреработватели. КЗК е приела за установено от фактическа страна, че "Меком" АД, гр. Силистра произвежда и разпространява на българския пазар месни продукти, един от които е луканка "Карлоска крепост", като дружеството е правоприемник на ПЖК "Родопа", гр. Силистра. Продуктът се предлага на пазара в картонена опаковка с отвор на лицевата част, през който ясно се вижда изделието, а задната част е плътна със снимка на изделието и надписи, повтарящи тези от лицевата част, на английски език. Преобладаващ е червеният цвят на опаковката. Отличителните елементи на продукта са представени в елипса със златно окантяване и снимка на част от крепост. С едър шрифт в тъмно синьо също със златно окантяване е изписано КАРЛОСКА. Над този надпис с черни малки букви на светъл фон е изписано "луканка", а под надписа КАРЛОСКА, върху снимката на част от крепост е изписано с дребен шрифт "крепост". Продуктът "Карловска луканка" се предлага на пазара опакован във фолио, с елипсовиден червен етикет с жълт/златен кант. С едър бял шрифт на червения фон е изписано КАРЛОВСКА, а под него с бели малки букви е изписано "луканка". При тези данни КЗК е приела, че е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Меком" АД, гр. Силистра, тъй като е налице сходен продукт - "Карловска луканка", с който е възможно да настъпи объркване. КЗК не е кредитирала твърденията, че процесният продукт се произвежда от 1926 г., т. е. много преди появата на "Карловска луканка" на българския пазар, тъй като не са налице доказателства за производство и разпространение на продукта без прекъсване през целия период от 1926 г. насетне. В периода след 1987 г., когато се появява на пазара "Карловска луканка", която се утвърждава и се налага в представите на потребителите като символ на качеството, възобновяването на евентуалната популярност на произвежданата от 1926 г. "Луканка Карлоска" е трябвало да стане по начин, който да я отличава категорично от популярния конкурентен продукт. Изводът се потвърждава и при сравняването на етикетите на двата продукта. На този на "Меком" АД на светъл фон, с големи тъмни букви е изписано КАРЛОСКА. Думата крепост, която би трябвало да отличава продукта от "Карловска луканка" е изписана с малки, незабележими букви, на тъмен фон, с който се слива. Нещо повече, наименованието "КАРЛОСКА крепост" е доминиращият словен елемент при разглеждането на цялостния външен вид на изделието и като такъв, обичайната търговска практика налага той да бъде изписан ясно, отграничаващо, натрапчиво дори, и с еднакъв шрифт - КАРЛОСКА КРЕПОСТ - за да придаде значението, което ответника твърди, че имат двете цитирани думи и да отличи недвусмислено продукта от конкурентния "Карловска луканка". Ето защо макар и общовизуално етикетът на процесния продукт да се различава от този на продукта "Карловска луканка", налице са асоциативни прилики и е търсено сходство с наименованието КАРЛОВСКА. И при двата продукта водещ елемент при възприемането на наименованията им са думите КАРЛОВСКА и КАРЛОСКА, изписани и при двата продукта с по-натрапчивия (с главни букви) шрифт. Това е така също и защото наименованията на двата продукта - КАРЛОСКА и КАРЛОВСКА - започват и завършват по един и същи начин, съдържат абсолютно еднакви букви с изключение на една, в средата на наименованието, липсата на която лесно може дори да не бъде осъзнато от потребителя. Комисията не е кредитирала представените Технологична инструкция № 6 от 1.11.1950 г., заповед № 2/01.01.1959 г. "за утвърждаване на нови фабрично-заводски цени и месни произведения", както и фактури от 1959 г. По отношение технологичната инструкция е приела, че тъй като в нея е отбелязано, че "тази инструкция за производство на луканка КАРЛОСКА е продължение на автентичната технология, прилагана от 1926 г. под партиден номер: ЕПК-1926 - "ЛУКАНКА КАРЛОСКА", а партидните номера и Единни промишлени класификатори (ЕПК) са характерни за икономика с организирана промишленост, а месната промишленост в България се заражда през 30-те години на 20 век, като преди това е съществувала манифактура и занаятчийство, недостоверно е "автентичната технология, прилагана от 1926 г." да има партиден номер и ЕПК. Освен това, самата технологична инструкция, както и приложената заповед № 202 от 30.11.1950 г. за започване на производство на процесния продукт, по никакъв начин не доказват, че същият е бил разпространяван и произвеждан непрекъснато през този период. Представени са три фактури от 1959 г., в които присъства като продукт луканка "Карлоска крепост", но за периода от 9 години - от 1950 г., когато ответникът твърди, че е започнало производството на процесния продукт до 1959 г., от която са представените фактури, няма доказателства процесната стока да се е произвеждала и разпространявала. КЗК е посочила, че дори през този период - 1926-1950 г. такъв продукт да е бил произвеждан, това не елиминира възможността за заблуда и объркване на потребителите в настоящия момент. Преценката за възможността за въвеждане в заблуда, трябва да изхожда от възприятията на средно интелигентния и информиран съвременен потребител. За приложимостта на разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК е необходимо оценката да се извърши към настоящия момент. След смяната на поне две поколения, продукт, разпространяван преди повече от 50 години, не може да се каже, че е популярен и разпознаваем и понастоящем, още повече, че не става въпрос за продукт, придобил такава известност, че да се е превърнал в символ (на дадено поколение, на дадена епоха, на определени събития), т. е. за нещо, което макар и прекратило съществуването си да е оставило трайни следи в съзнанието на хората и предизвикващо определени асоциации. По тези съображения КЗК е приела, че е изпълнен съставът на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Периодът за извършване на нарушението е приет от началото на м. януари 2008 г. до момента на постановяване на решението. На дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1% от реализирания оборот за 2008 г., за което като отегчаващо обстоятелство е приета продължителността на извършеното нарушение, широкият кръг от потребители, които то засяга, непреустановяването му към датата на постановяване на решението, както и наличието на предишно наказание за сходно нарушение. Като смекчаващо обстоятелство КЗК е приела оказаното съдействие в хода на производството. По тези съображения, с решение № 240/09.03.2010 г., постановено по преписка № КЗК-1034/2009 г. е установено нарушение по чл. 35, ал. 1, във вр. с чл. 29 от ЗЗК и е наложена санкция в размер на 330 560 лева. Цитираното решение на КЗК е отменено с решение № 1892/08.02.2011 г., постановено по адм. дело № 4654/2010 г. по описа на ВАС, VII отделение. За да отмени решението на КЗК, тричленният състав на ВАС е приел, че за датата на откритото заседание по чл. 94, ал. 6 от ЗЗК санкционираното дружество не е било редовно призовано, тъй като съобщението не е връчено на лицето, което изрично е посочено за адресат за призоваване и съобщения, а на лице, което не представлява дружеството. Това нарушение на процесуалните правила е съществено, тъй като нарушава правата на защита на лицето, спрямо което е образувано административното производство и е поставено под съмнение установяването на действителните факти от значение за случая, с което са нарушени основни принципи на АПК, съответно това е достатъчно основание за отмяна на оспорения акт. Освен това, доказателствата в преписката са приобщени в нарушение на чл. 47 и чл. 48 от ЗЗК. Съгласно чл. 47, ал. 5 от ЗЗК информацията, която се предоставя в хода на производството трябва да е достоверна и незаблуждаваща. Анонимни становища, публикувани в интернет не могат да бъдат третирани като достоверни и незаблуждаващи и независимо, че тези становища в решението на КЗК са приети като косвени данни в подкрепа на извода на Комисията, че заблудата не е само хипотетична, и че не са събрани специално за целите на производството, то именно въз основа на тези данни е определен началният момент на твърдяното нарушение и неговата продължителност. Продължителността на нарушението е приета за отегчаващо обстоятелство при определяне размера на наложената имуществена санкция. В този смисъл на основата на недостоверна информация, в нарушение на чл. 39, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 47, ал. 5 от ЗЗК, е определен размерът на санкцията, което е основание за незаконосъобразност на оспорения акт в тази му част. След отмяната на решението преписката на основание чл. 172, ал. 2, във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК е върната за ново произнасяне съобразно дадените указания по тълкуването и приложението на закона. При новото разглеждане на преписката, ответното дружество е поддържало становището си, че не е налице нарушение, като по отношение твърдението, че производството на продукта датира от 1926 г. са представени фактури от 1959 г., 1984 г., 1985 г., 1992 г., 1993 г., 1994 г., 2009 г. и 2010 г. за разпространението на луканка "Карлоска крепост". Представено е свидетелство за промишлен дизайн, регистриран на 30.11.2009 г. относно етикетът, с който се етикетират всички стоки на "Меком" АД, включително и процесния продукт. По делото е представено решение от 07.05.2008 г. на Софийски районен съд, постановено по НАХД № 14779/2007 г., с което е отменено наказателно постановление № ЗИИП-К-1635 от 12.10.2007 г., издадено от директора на дирекция "Защита на икономическите интереси на потребителите" в Комисията за защита на потребителите. С него, на основание чл. 202 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), за нарушение на чл. 38, ал. 1, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗП на "Меком" АД е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лв. В мотивите съдът приема, че се твърдят две административни нарушения, за които е наложено едно наказание, което е нарушение на закона. Приема, че твърдяните нарушения не са доказани по подробно изложените аргументи. Наред с това, според решението, са допуснати съществени нарушения на материалния закон, като неправилно е ангажирана отговорността на дружеството на основание чл. 33, ал. 1 ЗЗП. Съобразно данните, КЗК е приела отново, че "Меком" АД, гр. Силистра произвежда и разпространява на българския пазар месни продукти, един от които е луканка "Карлоска крепост", видно от електронната страница на дружеството www. mekom. bg, както и от цитираните фактури, като дружеството е правоприемник на ПЖК "Родопа", гр. Силистра. Посочено е, че е представена Технологична инструкция № 6 от 1.11.1950 г., на Държавен месокомбинат - гр. Силистра, за производство на сурово-сушена луканка "Карлоска", в която е уточнено, че същата е продължение на автентична технология, прилагана от 1926 г. под партиден номер: ЕПК - 1926 - Луканка "Карлоска". Повторено е описанието на опаковката и етикета на продукта, идентично с предходното решение на КЗК. Също така отново е посочено, че за начален момент на разпространение на луканка "Карлоска крепост" се приема м. март 2008 г., видно от предоставено от ответника копие на опаковка на продукта, върху която е посочена дата на опаковане - 20.03.2008 г. КЗК е отхвърлила възражението на ответното дружество, че тъй като с решение № 295 от 7.03.2011 г. на СГС, Търговско отделение, 7 състав е прието за установено, че регистрацията на наименование за произход "Карловска луканка", извършена в полза на "Месокомбинат Карлово" АД е извършена в нарушение на разпоредбите на чл. 51, ал. 2 и чл. 52, т. 1 от ЗМГО, то ако същото решение влезе в сила, ще отпадне необходимостта от разглеждане на преписката по същество, поради недействителността на регистрацията на наименованието за произход "Карловска луканка". Приела, че "Месокомбинат Карлово" АД не е страна в производството, а и дали регистрацията на наименованието за произход е в полза на това дружество или на друго дружество е обстоятелство ирелевантно за спора. При тези данни от правна страна КЗК е приела, че действията на "Меком" АД следва да бъдат анализирани само с оглед нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, а липсва нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Приела е, че са налице елементите от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. На първо място е налице предлагане на стока, която реално присъства на пазара и е налице възможност за объркване с друг конкретен сходен продукт - "Карловска луканка". Отхвърлено е възражението, че процесния продукт се произвежда от 1926 г., т. е. много преди появата на българския пазар на продукта "Карловска луканка" и поради това не може да има заблуда. КЗК е посочила, че това би било така ако става дума за един значително по-кратък период от време, през който продуктът да е в точно определен етап от присъствието си на пазара. Става дума за така наречения "жизнен цикъл" на един продукт (навлизане - нарастване - зрялост - упадък), през който стоките претърпяват редица изменения, свързани с пазарното им положение и отношението към тях на производителя и потребителите им. Дори и да се допусне, че процесната стока се е произвеждала от 1926 г., то тя през периода от 84 години от навлизането си на пазара е преминала през различни етапи от жизнения си цикъл, през които отношението на потребителите към нея закономерно е претърпявало промени. Още повече, няма доказателства процесната луканка да е произвеждана и предлагана на пазара без прекъсване през целия този период. Следователно, в периода след 1987 г., когато се появява на пазара "Карловска луканка", която се утвърждава и се налага в представите на потребителите като символ на качеството, възобновяването на евентуалната популярност на произвежданата от 1926 г. Луканка "Карлоска" е трябвало да стане по начин, който да я отличава категорично от популярния конкурентен продукт. Предвид промяната на пазарната ситуация в страната в периода, появата на нови, пазарно ориентирани потребители, наличието на конкурентни условия, предлагането на продукт с наименование, което се асоциира с друг конкурентен продукт, достатъчно известен, не би могло да се приеме като желание на производителя да го отличи. КЗК е преповторила анализа си на етикета на процесния продукт, като е приела, че същият потвърждава посочения по-горе извод. В етикета на светъл фон, с големи тъмни букви е изписано КАРЛОСКА. Думата крепост, която би трябвало да отличава продукта на "Меком" АД от "Карловска луканка" е изписана с малки, незабележими букви, на тъмен фон, като по този начин думата се заличава/скрива/слива. Наименованието "КАРЛОСКА крепост" е доминиращият словен елемент при разглеждането на цялостния външен вид на изделието и като такъв, обичайната търговска практика налага той да бъде изписан ясно, отграничаващо, натрапчиво дори, и с еднакъв шрифт - КАРЛОСКА КРЕПОСТ - за да придаде значението, което ответника твърди, че имат двете цитирани думи и да отличи недвусмислено продукта от конкурентния "Карловска луканка". Ето защо, макар и общовизуално етикетът на процесния продукт, да се различава от този на продукта "Карловска луканка", налице са асоциативни прилики и е търсено сходство с наименованието КАРЛОВСКА. И при двата продукта водещ елемент при възприемането на наименованията им са думите КАРЛОВСКА и КАРЛОСКА, изписани и при двата продукта с по-натрапчивия (с главни букви) шрифт. Наименованията и на двата продукта започват и завършват по един и същи начин, съдържат абсолютно еднакви букви с изключение на една в средата на наименованието, липсата на която лесно може дори да не бъде осъзнато от потребителя. Липсата на една буква не променя фонетично думата. Няма разлика в акустичен аспект при фонетиката на двете думи, напротив, дори ударението е на едно и също място. Поради това е възможно субективното възприемане от страна на потребителя на двете думи като идентични, поради сходството и силната асоциация помежду им, а липсата на една буква да се възприеме или като печатна грешка, или дори да не бъде забелязана. По идентични с предходното решение на КЗК аргументи не са кредитирани като годни доказателства Технологична инструкция № 6 от 1.11.1950 г. и заповед № 2/01.01.1959 г. "за утвърждаване на нови фабрично-заводски цени и месни произведения", както и фактури от 1959 г. Освен това е посочено, че дори и да се приеме, че през посочения период 1926-1950 г. такъв продукт действително е бил произвеждан, това не елиминира възможността за заблуда и объркване на потребителите в настоящия момент. В тази връзка КЗК се е позовала на установените в хода на проучването данни от интернет сайтове, които са цитирани. Посочила е, че изявленията в тези сайтове не са събрани специално за целите на производството, но са факт от обективната действителност, отразяват лични впечатления на независими лица - потребители и са общодостъпни, поради което няма пречка да бъдат взети предвид. По тези съображения е прието, че е налице нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По подробно изложените мотиви, КЗК е определила началния момент на нарушението, съответно съгласно Методиката за определяне размера на имуществената санкция е взела предвид тежестта и неговата продължителност, смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства, отчела е финансовото състояние на дружеството, което има оборот за предходната финансова 2008 г. в размер на 33 056 000 лв., като на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК е определила санкцията в размер на 1% от реализирания оборот на нарушителя за 2008 г. или в размер на 330560 лв. Така постановеното решение на КЗК е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. За пълнота в изложението следва да бъдат обсъдени и отхвърлени възраженията за нищожност на постановеното решение. Не е налице нищожност поради постановяването му от незаконен състав. Доводът, че при новото разглеждане на преписката, след отмяната на предходното решение на КЗК, в новия състав са участвали трима от членовете на КЗК, участвали и в предходния състав, не обосновава нищожност на решението. КЗК заседава като колективен орган в нормативно регламентирания си състав, като никъде в закона не е визирано задължение при ново разглеждане на един и същи спор да заседава в различен състав. Такъв не би могъл да бъде формиран. КЗК е специализиран държавен орган, натоварен със специфични функции от специалния закон - ЗЗК, като за производството пред него не могат механично да бъдат приложени правилата на АПК, относно повторното разглеждане от съдебна инстанция на един правен спор. КЗК е административен орган, а не съд и няма задължение да се произнася в друг състав. Решението е постановено от компетентен орган и не е нищожно. Не може да бъде възприето и възражението за нищожност, поради нарушение на чл. 177, ал. 2 АПК. В случая се противопоставя решението на Софийски районен съд от 07.05.2008 г., постановено по нахд № 14799/2007 г., с което е отменено НП, издадено от Комисията за защита на потребителите, с което на "Меком" АД е наложена санкция за нарушение по чл. 38, ал. 1, във вр. с чл. 33, ал. 1 (отм.) от ЗЗП - за заблуждаваща реклама. Реклама, по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗП (отм.) е всяко съобщение във връзка с търговия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки. Съдът е установил, че с твърдяните в наказателното постановление действия жалбоподателят би следвало да е осъществил две отделни административни нарушения - публикуването на реклама на дружеството във всекидневник и наименованието на предлагания продукт. Съдът, в мотивите си, с оглед данните по делото е приел, че не е осъществена заблуждаваща реклама. Досежно наименованието на процесния продукт, съдът приема, че твърдяното административно нарушение не е индивидуализирано относно дата, място на извършването, описание на самото нарушение и на обстоятелствата, при които това е станало. Липсата на тези индивидуализиращи нарушението обстоятелства го е мотивирала да приеме за недоказано извършването на заблуждаваща реклама чрез предлагането на продукта. Съдът не е обсъждал, защото това не е било предмет на обжалваното наказателно постановление, имитира ли предлагания продукт луканка "Карлоска крепост" друг продукт - "Карловска луканка". Следователно силата на пресъдено нещо е формирана по отношение съставът на заблуждаваща реклама по смисъла на ЗЗП, съответно решението не е противопостановимо по настоящия спор. Освен това задължително е решението, но не и мотивите на съда, на които се позовава жалбоподателят. Решението обаче е постановено в нарушение на производствените правила, тъй като не са обсъдени всички доказателства по преписката, съответно същото е необосновано. На първо място, не могат да бъдат споделени доводите на КЗК, относно приетото, че не е доказано производство на луканка "Карлоска", преди 1987 г., от когато датира и категорично е установено въвеждането в производство и предлагането на пазара на продукта "Карловска луканка" (вж. технологична инструкция № 541/21.01.1987 г., стр. 46, папка № 1 на адм. преписка, както и технически условия към БДС 2389-83, стр. 134 от преписката). Видно от представената технолична инструкция № 6 от 01.11.1950 г., от този момент безспорно се установява началото на производство на продукт луканка "Карлоска" по разписаната в инструкцията рецепта, която става задължителна. В инструкцията е посочено, че същата, т. е. разписаната в нея рецепта, е продължение на автентична технология, прилагана от 1926 г. Партидният номер, който е посочен и който е мотивирал КЗК да отхвърли като недостоверен документа, всъщност не се отнася до производството през 1926 г., а до това, което се регламентира с одобрената от директора на Държавен месокомбинат - Силистра инструкция, съответно няма основание да не се приеме установеното с документа. Освен това, ако КЗК е счела, че документът е неверен (неавтентичен, неистински и др.), макар да липсва оспорване, поради служебното сезиране, е следвало да даде възможност на жалбоподателя да представи доказателства. На следващо място, технологичната инструкция е следвало да бъде обсъдена заедно с останалите представени доказателства, които КЗК не е взела предвид. Видно от представената заповед № 202 от 30.11.1950 г., след изтичане на пробния срок на сурово-сушения колбас (луканка) "Карлоска", за която изрично в заповедта е посочено, че носи името на рицаря от 15-ти век Карлос, е наредено на конкретен работник - Петър Симеонов Георгиев, назначен като вързач-пушач-колбасар да започне редовно производство на луканката, по рецептата, утвърдена с инструкция № 6/01.11.1950 г. Видно от заповед № 191 от 17.11.1966 г. същото лице - Петър Симеонов Георгиев, вече заемащо длъжността технолог е наградено по случай 60 годишния юбилей от създаването на месодобива и месопреработката в гр. Силистра от Ескар Петер Меком и продължаването на това производство като ДСО "Родопа" - Силистра. Безспорно се установява приемствеността в производството, съответно и предлагането на продукта. Посоченото е важно и относно преценката на достоверността на показанията на разпитаната като свидетел - Русанка Иванова Рангелова, заемаща длъжността технолог и главен технолог на "Меком" АД, гр. Силистра. Същата е работила в предприятието от 1976 г. до 2011 г., с прекъсване от 1995 г. до 2000 г., като установява, че през целия този период луканка "Карлоска" е била в редовно производство, като е произвеждана много преди нейното постъпване на работа, а след въвеждането в производство и на луканка "Карловска" и двете луканки са произвеждани паралелно. Свидетелката установява, че луканка "Карловска" е произвеждана от всички месокомбинати в рамките на ДСО "Родопа". Производството в месокомбината Силистра на луканка "Карловска" е преустановено малко преди 1995 г. Съдът давя вяра на показанията на свидетелката, тъй като кореспондират с останалите данни по делото. В тази насока са и данните от представените фактури от 1959 г., заповед № 2 от 03.01.1959 г. на директора на месокомбинат Силистра за въвеждане на нови фабрично-заводски цени, на основание решение на Комисията по цените при Държавния планов комитет, в която заповед е посочена номенклатурата на произвежданите продукти, сред които фигурира и луканка "Карлоска" и данните от фактури от 1983 г., 1984 г., 1985 г., 1992 г., 1993 г., 1994 г., 1995 г., 2009 г., 2010 г. Всички тези доказателства - писмени и гласни, обсъдени в съвкупност установяват, че луканка "Карлоска" се произвежда без прекъсване от 1950 г. от дружеството-жалбопотел, което е заемало различни правно-организационни форми, при правоприемство между тях. Правоприемството не е спорно, прието е и от КЗК, като в тази насока са налице посочените и обсъдени и от КЗК доказателства (стр. 57 до 65 в адм. преписка). Дори и да не се приеме толкова ранен период на започване на производството и предлагането на продукта на пазара, поради липсата на преки доказателства за времето от 1950 г. до 1959 г., то данните са категорични за производство без прекъсване от 1975 г. и до настоящия момент, т. е. наличие на производство и реализация на пазара на луканка "Карлоска" далеч преди да бъде започнато производството и разпространението на пазара на "Карловска луканка". При това положение необоснован е изводът на КЗК, че след 1987 г. когато се появява на пазара "Карловска луканка", която се "утвърждава и налага в представите на потребителите като символ на качество" е следвало да се "възобнови" популярността на луканка "Карлоска" и то по начин, който да я отличава категорично от популярния продукт. Няма как да се твърди, че е необходимо да се "възобновява" нещо, което е трайно съществуващо - продукта луканка "Карлоска" присъства и се предлага на пазара далеч преди появата на продукта, който се твърди, че се опитва да имитира. Не може да се приеме, че е налице имитация на наименование, от това, което е създадено далеч преди имитираното. Не може да се сподели и приетото, от КЗК, че предлагането на продукт, чието наименование се асоциира с друг известен конкурентен продукт, не може да се приеме като желание на производителя да го отличи, който извод се налагал и при разглеждането на етикета на процесния продукт. Още веднъж следва да се повтори, че предлагането на продукта "Карлоска" луканка датира от преди предлагането на продукта "Карловска луканка", т. е. изключено е да се вменява на производителя, започнал пръв предлагането на своя продукт със собствено наименование, свързано с историята на региона, да търси отлика с наименованието на продукт, който се е появил по-късно, след неговия на пазара, дори и да се приеме, че по-късно появилият се продукт е придобил по-голяма известност и се е наложил. Впрочем, липсват каквито и да са доказателства, че "Карловска луканка" се е наложила непременно с по-добри потребителска стойност и качество или друга позитивна характеристика. В тази връзка следва да се спомене, че във все пак обсъдените и взети предвид от КЗК мнения на анонимни потребители в Интернет, (макар и при изричната уговорка, че става дума за косвени данни, събрани в хода на проучването), за които съдът вече е приел, че съобразяването им е в нарушение на правилата на чл. 47 и 48 от ЗЗК, голяма част от мненията не са позитивни за вкусовите и други качества на "Карловска луканка". Дори нещо повече, съществува и мнение, че луканка "Карлоска крепост" е по-добра. Следователно, ако КЗК е приела, че мненията са релевантни, то е следвало да вземе предвид в пълен обем носената от тях информация, включително и тази, която установява отрицателна известност на конкурентния продукт и да я обсъди и в тази част. При това положение, следва да се постави въпросът дали изобщо може да се твърди, че при имитация на наименованието на продукта "Карловска луканка" може да се извлече полза от имитирането, което е неотменен елемент от нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Ако се приеме тезата на КЗК, че наличието на потребителските мнения в Интернет е факт от обективната действителност и не е нарушение на реда за събиране на доказателства по чл. 45, 46 и 47 от ЗЗК същите да бъдат взети предвид, то от тези мнения не се установява еднозначно положително налагане на пазара на продукта "Карловска луканка" и "превръщането му в символ на качество", както е приела КЗК и което е от значение дали е налице нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. В тази връзка, необоснован е и изводът на КЗК, изграден в резултат на сравняването на етикетите, че процесният продукт не е в достатъчна степен отличителен и потребителят може да бъде въведен в заблуждение. Преди всичко процесният продукт се предлага с наименование не "Карлоска" луканка, а "Карлоска крепост". В решението си КЗК е приела, че думата "крепост", която би следвало да отличи продукта, е изписана с малки, незабележими букви, на тъмен фон, поради което думата се заличава/скрива/слива/. Доминиращият елемент е словния елемент "КАРЛОСКА крепост" и за да бъде същият отличителен е следвало да бъде изписан ясно, отграничаващо, с еднакъв шрифт, за да се отличи недвусмислено от продукта "Карловска луканка". Този извод е изграден при твърде превратно и пресилено извеждане на преден план на словния елемент "Карлоска" в етикета на процесния продукт. Разглеждайки етикета (представени цветни кутии на продукта) е видно, че значителна част от него е заета от изображение на част от вътрешността на крепост - стена, кръгла кула, стълбище, амбразура, което изображение поради непривичността си за означаване на месен продукт привлича вниманието на потребителя. Именно на фона на изображението на крепостта е изписана и дума "крепост", като в тази част фона не е тъмен, както е приела КЗК и думата е четивна. Безспорно, съчетанието на изображението на крепостта и думата "крепост" не остават незабележими, в противовес на приетото в оспореното решение. Напротив, ясно се възприемат от потребителя и то в съвкупност - крепост, като част от наименованието "Карлоска крепост" и илюстриращото го изображение. Думата "крепост" е изписана с по-малки по размер букви по-скоро за обслужване на чисто графичното оформление - думата е симетрична и с еднакъв шрифт с думата "луканка", като двете са разположени отгоре и отдолу на надписа "Карлоска", съответно е симетрична и с думата "резерва" изписана под рекламния слоуган "Качество, оценено в Европа", разположен централно на етикета, което е обосновано от гледна точка на художественото оформление и "географията" на текста. Словният елемент "Карлоска" е изписан със различен шрифт от този в опростения етикет на сравнявания продукт "Карловска луканка", като в двата края буквите са по-големи от тези в средата на думата. Създава се впечатление за елипса на горния край на наименованието, което е съвсем различно от словния елемент в етикета "Карловска" луканка. Като цялостно внушение и впечатление, цветово решение, допълнителни елементи, изписване на името на производителя, етикетите са различни, което е прието и от КЗК, поради което внушаваното сходство само поради един от словните елементи не може да бъде възприето. В решението на КЗК е обсъждан и "акустичния" аспект при фонетиката на двете думи като идентични. За акустика можем да говорим само при гласното изчитани на етикетите, до което изчитане, като средство да бъда разбран надписа очевидно няма да прибягва средностатичиския потребител, който е грамотен. Точно обратното, ако един средно интелигентен потребител прочете наименованието гласно, то това ще предполага по-старателното му възприемане ("спелване", разчитане на буквите) и няма как да се стигне до заблуда относно смисъла на наименованието. По отношение смисловото значение на наименованието, КЗК не е отчела и факта, че името на луканката "Карлоска крепост" е свързано с реално съществувала крепост и личност от средновековието, в района на днешното с. Ветрен, общ. Силистра - крепостта на рицаря Карлос, което е установено от представеното като писмено доказателство писмо от Областния управител на област с административен център гр. Силистра. Данни за свързана с историята етимология на наименованието са налице и в документите, относно производството на продукта. В контекста на тези данни, етикетът като съвкупност от словни елементи и изображение насочва съзнанието на потребителя към име на продукта, свързано с история, а не с географското име на град в България, каквото е името на "Карловска луканка". Не без значение е също така обстоятелството, че продуктът "Карлоска крепост" се предлага на пазара само в луксозния вариант на опаковка - картонена кутия, с отвор на лицевата част, през която се вижда луканката, с ярки цветове - червено и зелено, с гръб без отвор, повтарящ лицевата част, с надписи на английски, с елипсовиден етикет, описан по-горе, с ясно означение на производителя, докато "Карловска луканка" се предлага на пазара само в вакуумно фолио, с етикет - елипса, в която е вписан само словен елемент - "Карловска" с по- едър шрифт и "луканка" с дребни букви, което изключва възможността за заблуда у потребителите. С оглед изложеното, настоящият състав, приема че е налице и неправилно приложение на материалния закон. Не е налице приетото нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Липсва имитация, тъй като не са налице елементи - опаковка, етикет, цялостен външен вид, или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда потребителя относно произхода, производителя, качеството, потребителските свойства или други характеристики на процесната стока. По подробно посочените доводи това се отнася и до наименованието на продукта, като част от неговия външен вид. Не може да настъпи объркване с изследвания сходен продукт - "Карловска луканка", а и не е налице предпоставката този продукт несъмнено да е завоювал име на висококачествен и да е налице интерес у жалбоподателя да го имитира, за да печели от неговия положителен имидж, съответно да реализира по-високи обороти от своя продукт. Последният е в класа на по-луксозните продукти, което е подчертано и от неговата визия. Цялостният вид на процесната стока, чрез който същата се възприема от потребителя и създава у него трайно впечатление е за различен, по-луксозен продукт от "Карловска луканка" поради което създава в достатъчна степен различност и разпознаваемост. Не е налице сходство, съответно не може да се приеме, че е налице имитация. Решението на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено, в обжалваните му части по по т. 1 и 2, с които е установено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, наложена е имуществена санкция и е постановено неговото прекратяване. След отмяната на акта, произнасяйки се по същество, на основание чл. 173, ал. 1 от АПК, съдът следва да признае за установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, във вр. с чл. 29 от ЗЗК. По тази причина не следва да бъде обсъждано решението на КЗК, с частта досежно наложения размер на санкцията. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143 от АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение, които са заявени в срок и са установени от представения списък по чл. 80 от ГПК, квитанция и договор за правна помощ и съдействие от 14.11.2011 г. и са действително внесени. По отношение размера на заплатения адвокатски хонорар - 4800 лв., (4000 лв. плюс 800 лв. ДДС) е основателно възражението на процесуалния представител на КЗК, че са налице основанията на чл. 78, ал. 5 от ГПК и същият е прекомерно завишен, с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото. Размерът следва да бъде определен на основание чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като се присъди сумата общо от 2000 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,