Решение № 15440 от 15.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12676/2010 г.

Решение № 15440 от 15.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12676/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по повод на постъпила жалба от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, представлявано от Изпълнителния директор З. К., чрез пълномощника му Йоанна Валериева Илчовска - Ръководител Секция "Правни отношения", срещу Решение № 1014/09.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 543/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-09-03-54/17.06.2010 г. на кмета на Столична община. Жалбоподателят счита, че жалбата му е процесуално допустима и основателна. Твърди, че е подадена в рамките на 14-дневния срок и е налице правен интерес от обжалване на горепосоченото решение, което според него е незаконосъобразно, постановено в нарушение на установената с чл. 122г, ал. 7 от ЗОП форма поради липсата на мотиви в отделни негови части, при съществено нарушение на материалноправните норми, и не е в съответствие с целта на закона. Във връзка с тези оплаквания развива подробни аргументи и моли обжалваното решение да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник моли жалбата да бъде уважена по изложените в нея съображения и решението на КЗК отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Кмета на Столична община, чрез процесуалния си представител моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и оставено в сила обжалваното решение, като се има предвид подробното им становище пред КЗК, което е приложено към делото. Участвуващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок, от надлежна страна, допустима е, но по същество е неоснователна. Изискванията в процесното обявление са съобразени с действащото към момента национално законодателство и Европейските изисквания. Противно на твърденията на касатора същите нямат дискриминационен характер и не целят ограничаване на участниците в обществената поръчка. Точно обратното, замисълът на възложителя е въз основа на заложените от него критерии да се гарантира максимално качествено изпълнение на предмета на процедурата. Повече от тези критерии за допустимост на участниците се съдържат в Решение на МС /уникален № в РОП 000270 - 2020 - 0001/. Оспореното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила от ВАС. С оглед датата на пощенското клеймо - 24.09.10. жалбата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е частично основателна. С решение № 1014 от 09.09.2010 г. по преписка № КЗК - 543/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу Решение № РД-09-03-54/17.06.2010 г. на кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на цифрова мобилна телефонна услуга клас "GSM" за нуждите на Столична община, районните администрации и поделенията на Столична община". За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела за неоснователни всички оплаквания на жалбоподателя, посочени не само в първоначалната му жалба, но и в Допълнително становище към жалбата, което е представено в хода на образуваната вече преписка под № КЗК - 543/2010 г. На първо място са развити съображения относно твърдението, че изискването за представяне на списък на минимум 20 броя договора с предмет, аналогичен на предмета на обществената поръчка за последните три години е в противоречие с чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, тъй като не съответства на сложността и обема на поръчката. КЗК е посочила, че доколкото единствено тримата мобилни оператори /"Българска телекомуникационна компания" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД/ на територията на страната имат право въз основа на разрешение от КРС да извършат предмета на обжалваната обществена поръчка, то това са и потенциалните участници в процедурата за нейното възлагане. В тази връзка така заложеното изискване в раздел III. т. 2.3 от обявлението за обществената поръчка не е ограничаващо участието в процедурата за възлагане на обществената поръчка на нито един от мобилните оператори, опериращи на територията на страната. Поставеното изискване за договори с предмет, сходен с предмета на поръчката не противоречи на текстовете от ЗОП, а дори напротив, в чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят изрично е предвидил възможност за възложителите за доказване на техническо си състояние участниците да представят списък с основни договори, изпълнени през последните три години. В случая както в обявлението, така и в документацията за участие по отношение на това изискване възложителят не е включил изрично условие изискуемите двадесет броя договори да са сключени единствено в резултат на проведени процедури за възлагане на обществени поръчки, следователно за да подаде оферта в съответствие с оспорваното условие всеки участник следва да представи минимум 20 броя договори за услуги, с предмет сходен с предмета на обществената поръчка без да е от значение дали те са сключени след проведена процедура по реда на ЗОП или са сключени с отделни потребители на предлаганата услуга. И трите мобилни оператора имат реална възможност да представят оферта, която отговаря на зададеното изискване, доколкото всеки един от тях има много повече от двадесет сключени договори с крайни потребители на услугата, тоест изискването за представяне на определен брой договори, които съответстват на предмета на обжалваната поръчка от една страна не възпрепятства участието на нито едно от трите дружества - мобилни оператори и от друга страна доказва на възложителя, че всеки един от участниците притежава необходимия опит в изпълнение на услугата, предмет на договора за възлагане на обществената поръчка в настоящия случай, което е гаранция за нейното качествено изпълнение. Така изложеното от КЗК се споделя и от настоящия състав на ВАС, за разлика от съображенията на КЗК по следващото оплакване, а именно, че изискването за наличие на сервиз за поддръжка на телекомуникационни устройства на територията на гр. София е в противоречие с чл. 25, ал. 6 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба, "изискванията по ал. 2, т. 6, обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка". В раздел III. 2.3) от Обявлението в т. 3 възложителят изисква представянето на документ, доказващ наличието на сервиз за поддръжка на телекомуникационни устройства на територията на гр. София. Видно от решението за откриване на процедурата, предметът на обществената поръчка е: "Предоставяне на цифрова мобилна телефонна услуга клас "GSM" за нуждите на Столична община, районните администрации и поделенията на Столична община на бюджетна издръжка". Очевидно е, че в този предмет не се включва доставка на телекомуникационни устройства, поради което това изискване за доказване на техническите възможности на участника е неотносимо към предмета на поръчката. Същото се отнася и за изискването, посочено в Раздел III. 2.3) т. 4 от Обявлението, а именно - "участникът да има внедрена система за управление на качеството за интегрирани телекомуникационни решения" - Сертификат ISO 9001: 2000 или аналогичен за интегрирани телекомуникационни решения. Вярно е по принцип изложеното от КЗК, че възложителят е предоставил възможност за свобода при избора на сертификат, който участниците следва да представят за участие в процедурата и че в ЗОП не се съдържа императивна забрана или ограничение спрямо възложителите по отношение на изискуемите от тях сертификати, стига те да са съобразени с предмета на поръчката, тоест възложителят може да изиска определени сертификати и/или други документи, които да му гарантират доброто и качествено изпълнение на предмета на поръчката в максимална степен, като в оперативната му самостоятелност е да определи точно какви да са тези сертификати. В случая обаче с оглед така формулирания предмет на обществената поръчка, такова изискване е в противоречие с чл. 25, ал. 6 от ЗОП, защото няма услуга, свързана с изисквания документ за интегрирани телекомуникационни решения. На четвърто място в решението си КЗК е приела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че изискването за представяне на Индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт "GSM", издадена от Държавна комисия по далекосъобщенията е незаконосъобразно. Настоящият състав обаче намира, че това изискване, което е залегнало в раздел III. 1.4) т. 3 от Обявлението и е едно от условията за отстраняване при непредставяне на такъв документ, действително не е съобразено със закона по две причини. На първо място, съгласно чл. 79 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), "за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения се изисква разрешение", а не лицензия. Освен това такова разрешение се издава съгласно чл. 81 от ЗЕС от Комисията за регулиране на съобщенията, а не от Държавната комисия по далекосъобщенията. Като се е позовал на отменения Закон за далекосъобщенията, възложителят е поставил неактуални изисквания, несъобразени с действащ от три години нормативен акт - Закон за електронните съобщения, обн. в ДВ, бр. 41 от 22.05.2007 г., с последващи изменения и допълнения, предвиждащ друг режим - "разрешение" вместо "лицензия", а отделен е въпроса, че такъв административен орган - Държавна комисия по далекосъобщенията не съществува като правен субект от 2001 г., когато още с изменение на първия Закон за далекосъобщенията от 1998 г., отменен с едноименния Закон за далекосъобщенията от 2003 г., се създава Комисия за регулиране на съобщенията. Следва да се отбележи, че § 9 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗЕС е неотносим за настоящия случай. Изложеното по-горе се отнася и за следващото възражение в жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, което КЗК е обсъдила в т. 5 от решението си. Изискването за представяне на Сертификат за покритие, издаден от Държавната комисия по далекосъобщения, заложено в раздел III. 1.4) т. 4 от Обявлението също се явява незаконосъобразно. Документ с такова съдържание не е предвидено да се издава нито по някакъв закон, нито от някакъв конкретен орган. Споделят се обаче разсъжденията на КЗК по отношение на следващите две оплаквания на жалбоподателя, изложени в т. 6 и т. 7 от решението, поради което не е необходимо същите да се преповтарят и в настоящото съдебно решение. Решение № 236 от 17 март 2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията няма за адресат възложителя Столична община, но е задължително за трите мобилни оператора - "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД, поради което и без да е включено като изискване в Документацията - Раздел IV, т. 1, следва да бъде спазвано, без да се коментира. А въпросът дали е изгодно ограничението за минимални цени, не е проблем на жалбоподателя в това производство. Така въведено, изискването е еднакво за трите конкуриращи се дружества и няма дискриминационен характер, нито дава предимство, нито необосновано ограничава участието им в процесната обществена поръчка. Оплакването, че е незаконосъобразно определено т. нар. "статистически осреднено време за разговори по оператори", съдържащо се в Приложение № 1 към тръжната документация, съгласно което съотношението на разговори в мрежите на Мобилтел - Глобул - Виваком е съответно "74% - 17% - 6%", не е направено в първоначалната жалба, а в Допълнително становище към жалбата, поради което е извън законоустановения в чл. 120 от ЗОП 10 - дневен срок и не е следвало да се обсъжда от КЗК както относно неговата допустимост, така и за законосъобразността на решението на възложителя в тази му част. Изложеното до тук налага постановеното от КЗК решение да бъде отменено в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ по т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 и вместо него постановено друго, с което да бъде отменено като незаконосъобразно решението на възложителя в частите, в които настоящият състав констатира нарушения при определяне на изискванията в Обявлението за обществената поръчка, а именно - в Раздел III. 2.3) т. 3, в Раздел III. 2.3) т. 4, в Раздел III. 1.4) т. 3 и в Раздел III. 1.4) т. 4. В останалата си част жалбата до ВАС е неоснователна и следва да се отхвърли. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,