Решение № 5571 от 10.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11903/2020 г.

на Регламент № 1303/2013, тъй като дружеството не е нарушило правото на ЕС или това на Р. България, и не е налице нанасяне на вреда на бюджета на ЕС, чрез начисляване на неоправдан разход. Счита, че бизнес планът е прогнозен документ и е средство за продажба на бизнес идеята и получаване на необходимото финансиране от банки или инвеститори, а не договорно или нормативно задължение. Иска отмяната на съдебния акт и разрешаване на спора по същество, като се прогласи нищожността на оспорения АУПДВ, а алтернативно да се отмени актът, като незаконосъобразен. Претендира разноски. Ответната страна – изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си представител адв. Б., в писмен отговор и в откритото съдебно заседание по делото, оспорва основателността на жалбата. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС - Ямбол е АУПДВ № 26/311/00964/3/01/04/01 от 18.02.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с който на основание чл. 20а, ал. 1 и чл. 27, ал. 3, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 16, ал. 2 вр. т. 6 и т. 19 от ДР на Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., чл. 4. 4, буква "б" и т. 8. 1 във вр. с т. 4. 12 и т. 4. 18 вр. т. 9. 1, б. "б" от Договор № 26/311/00964 от 12.11.2014 г. за предоставяне на помощ по цитираната мярка, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК, както и на основание чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 във вр. с чл. 165 и чл. 166 ДОПК, на "Интервал-Инвест" ООД е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на: 40 148, 31 лв. за неизпълнение, съгласно т. 13 от Приложение към раздел I "Общи положения" на Правила за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г. /обн. ДВ, бр. 69/30.08.2019 г. /; 267 655, 38 лв. за неизпълнение, съгласно т. 30 от цитираното Приложение; и 267 655, 38 лв. за неизпълнение, съгласно т. 18 от Приложението към Правилата. На основание чл. 3, ал. 1 от Правилата, санкциите не се кумулират, а като дължим е определен най-големият размер санкция 267 655, 38 лв., заедно с дължимата лихва от датата на изтичане на срока за доброволно възстановяване. За да отхвърли жалбата, съдът като е обсъдил представените с административната преписка и ангажираните доказателства по делото е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, не са допуснати съществени нарушения на администартивнопроизводствените правила и същият е в съответствие с приложимия материален закон. Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Фактическите основания, послужили за издаване на оспорения АУПДВ са: 1/бенефициентът не е представил в оригинал всички документи, свързани с подпомаганата дейност – нарушение на чл. 42, ал. 3 Наредба № 30 от 11.08.2008 г.; 2 реализираните приходи са в размер на 0, 73% средноаритметично за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. от заложените в бизнес плана финансови показатели за приходи от дейността, представляващо неизпълнение на одобрения проект под 50% - неизпълнение на т. 4. 12 и т. 4. 18 от Договор № 26/311/00964 от 12.11.2014 г. и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г.; 3 не са спазени и не са разкрити заложените в бизнес плана 7 работни места, което представлява неизпълнение на т. 4. 12 и 4. 18 от договора и на една от целите на мярката за подпомагане. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилно в първоинстанционното решение е прието, че при издаването на акта не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Следователно, от горното може да се направи извод, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на горното са и мотивите, изложени в Решение № 13796/06.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: "Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри – инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма". В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ "Земеделие" договор за финансова помощ. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, пар. 1 от Регламент /Е0/ 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е следното: "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Предвид изложеното се налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г. /. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. По тези съображения касационната жалба на "Интервал-Инвест" ООД се явява основателна и обжалваният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг, с който да се отмени процесният АУПДВ № 26/311/00964/3/01/04/01 от 18.02.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 19 750 лева за двете съдебни инстанции, от които държавни такси в общ размер на 1 750 лева за двете инстанции и заплатено адвокатско възнаграждение в общ размер 18 000 лева също за двете инстанции.