Решение № 3029 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14287/2012 г.

Решение № 3029 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14287/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 145 - чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба, подадена от "Стадекс България" ООД срещу решение № 1165 от 10.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-395/2011 г. С жалбата са релевирани оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, постановяването му в противоречие с материално-правните разпоредби и с целта на закона - основания за оспорване по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. По подробно развитите в жалбата съображения, жалбоподателят прави искане за отмяна на оспорения административен акт. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника - ЕТ "Карат-ДПИ-Димитър Иванов", излага мотивирани доводи за неоснователност на оспорването, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Стадекс България" ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от ЕТ "Карат-ДПИ-Димитър Иванов", постановяване прекратяване на нарушението и налагане на предвидените в закона санкции. Във връзка с идентификацията на страните и определяне на конкурентния продуктов и географски пазар е установено, че "Стадекс България" ООД, осъществява стопанска дейност, свързана с внос и разпространение на системи за пробиване на уши и стерилни обици, в частност бели пластмасови апарати (изделия за еднократна употреба, в които са монтирани обици за уши и нос, наричани от дружеството "картиджи") на територията на страната от месец май 2008 г. Ответника - ЕТ "Карат-ДПИ-Димитър Иванов", твърди, че от 2009 г. произвежда процесния продукт апарат "Обици за пробиване на нос", които предлага чрез директен контакт на пазара. При тази идентификация на страните, КЗК е приела, че "Стадекс България" ООД и ЕТ "Карат-ДПИ-Димитър Иванов" разпространяват на територията на страната изделия за еднократна употреба - инструменти в които са монтирани обици за пробиване на нос, следователно същите са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и се намират в конкуренти отношения помежду си на съответния продуктов пазар. Във връзка с проучването за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК са установени следните релевантни факти: "Стадекс България" ООД популяризира и утвърждава на българския пазар разпространяваните от него продукти - системи за пробиване на уши и стерилни обици на Стадекс, в частност бели пластмасови апарати (изделия за еднократна употреба, в които са монтирани обици за уши и нос), чрез рекламни брошури на български език с означение на адреса, сайта и електронния адрес на дружеството молител. С констативен протокол на работната група, извършила проучването е установено, че на 15.03.2011 г. Studex Corporation заявява в Патентно Ведомство на Р. България промишлен дизайн с вх. № 10016, с наименование "Апарат за пробиване на уши". На 25.10.2011 г. е регистриран промишлен дизайн с наименование "Апарат за пробиване на уши" с публикация на регистрацията - януари 2012 г. и период на защита до 15.03.2021 г. за клас по МКПД - 28-03 (козметични принадлежности и комплекти за поддържане на красотата). Притежател/заявител на регистрирания промишлен дизайн с наименование "Апарат за пробиване на уши" е Studex Corporation, 521, W. Rosecrans avenue, 90248-1514 Gardena, CA, US. "Стадекс България" ООД разпространява на пазара, освен апарати за пробиване на уши произведен от Studex Corporation, така и апарати за пробиване на нос произведен от MediSept. Видно от предоставените рекламни каталози на продуктите на Stadex, жалбоподателят предлага на професионалните потребители цялостна система за пробиване на уши ("Stadex -system 75"), която включва инструмент за пробиване (пистолет) в който се поставят стерилни апарати за еднократна употреба с монтирани в тях обици. В приложените рекламни брошури продукта, предмет на производството не се представя самостоятелно, a се представя единствено като част от рекламираната система на Stadex. Стерилните апарати за еднократна употреба се разпространяват като консуматив в прозрачна опаковка, на гърба на опаковката на бял фон е поставен знака на Stadex (system 75), като изрично е изписано, че същите могат да бъдат използвани единствено чрез устройството (пистолет) за поставяне на производителя Stadex. През периода ноември - декември 2007 г. Димитър Николов Търкаланов конструира матрици за пластмасови детайли за апарат "обици за пробиване на нос" по поръчка на Димитър Павлов Иванов. На 25.03.2008 г. е завършена и представена конструктивната документация за посочените матрици. В периода от 2008 г. до началото на 2009 г. Димитър Павлов Иванов възлага на Димитър Петров Атанасов да изработи матрица (шприц форма) за производство на апарат "обица за пробиване на нос". В началото на 2009 г. Цецо Димитров Петров изработва модел за вакуум формоване на опаковка на апарат "обици за пробиване на нос" по поръчка на Димитър Павлов Иванов. В началото на 2009 г. "Розова долина 1" ЕООД разработва дизайна и графичното оформление на хартиената част на опаковката на апарат "Обица за пробиване на нос" по поръчка на Димитър Павлов Иванов. По делото са приложени като веществени доказателства мостри на пластмасов апарат за еднократна употреба за пробиване на нос и стерилни медицински обици, предоставен от ответника ЕТ "Карат-ДИП-Димитър Иванов" и мостри на пластмасов апарат за еднократна употреба за пробиване на уши и на нос, предоставени от "Стадекс България" ООД. При така установените релевантни факти, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не е установено извършване на твърдяното нарушение. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че липсват безспорни доказателства ответника да е започнал конструирането и производството на продукта в резултат на имитация на продукт на друг производител, още по-малкото, че е в резултат на имитация на продукта, разпространяван именно от молителя. При съпоставка на годините на разпространение на продукта от молителя и годината, сочеща на начало разработка на продукта от ответника, не може да се приеме, че молителят доказва масовост на разпространението му, нито за стабилната му наложеност на пазара. На следващо място КЗК е приела, че въпреки наличието на визуално сходство във външния вид на предлаганите от страните в производството апарати по отношение на форма, размер и цвят на двата продукта, съществуват достатъчно други белези в търговския вид, в който се разпространяват (опаковката им), които могат ясно да ги разграничат. Така например, на опаковката (стерилна, вакуумирана) на апаратите разпространявани и от двете страни е изписано наименованието на производителя им, от една страна на продуктите, разпространявани от молителя, е посочено наименованието на производителя Stadex и "MediSept" изписано на латиница, а на опаковката на ответникът е посочено "ЕТ КАРАТ - ДПИ гр. Своге", изписано на кирилица. Цветовото оформление на опаковката на процесните апарати е видимо различна, ответникът е използвал няколко цвята - синьо, червено и златисто като кант в левия долен ъгъл, докато молителя използва и за двата си апарата бял цвят и само за изписване на наименованието на производителя Medisept е използван цвят резеда. След анализ на разликите в опаковката и маркировката на продуктите и след съобразяване на специфичния потребителски пазар на процесните апарати, предлагани от двете дружества, КЗК е приела, че потребителите не биха могли да бъдат заблудени относно производителя на стоките, въпреки сходството във външния им вид. По тези доводи е прието, че не е осъществен състава на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и на това основание е постановено решение, с което искането е отхвърлено. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма. Не се споделят оплакванията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответния търговец, относими към извършеното проучване. Правните изводи на КЗК са съобрази с приложимия материален закон. В искането за установяване на нарушения на конкурентните правила са релевирани доводи за нарушения на забраната предвидена в чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. С разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. За да е изпълнен фактическият състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки: да е налице предлагане на стока или услуга на идентичен продуктов и географски пазар и от друга страна стоките или услугите трябва да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които да заблуждават или да могат до доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производството, източника на придобиване или използване, количеството, естеството, потребителските свойства или други съществени характеристики на стоката или услугата. В случая наличието на първата предпоставка не се отрича от страните. Както жалбоподателя, така и ответника в производството предлагат аналогичен продукт - изделие за еднократна употреба апарат за пробиване на нос и подобно на него по функционалност изделие за пробиване на уши. За установяване на втората предпоставка е достатъчно доказването на всеки елемент от външния вид на продукта, който е в състояние реално или потенциално да въведе в заблуждение по отношение на която и да е съществена характеристика на стоката или услугата на неговия производител или продавач. Съдържанието на понятието "имитация" сочи не само на заблуда, а на конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец. Не всяка прилика може да се квалифицира като имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Нелоялна конкуренция е само целенасочено използване на белези, които могат да реално или потенциално да доведат до заблуждение на потребителя. Настоящият състав не приема, за основателни доводите, че състава е осъществен с възпроизвеждане на външни белези на продукта, доколкото тези характеристики се обуславят от технологичното му и функционално предназначение. В тази връзка следва да се отбележи, че това дали изделието е защитено като обект на индустриална собственост, е неотносимо към въпроса дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Защитата на индустриалната собственост е различна и не се конкурира със защитата на добросъвестната търговска практика. За съставомерността на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК са визирани други предпоставки, като съществено значение има не промишления дизайн, а цялостният визуален ефект, който се създава у средния потребител и налице ли е конкретно объркване с друг сходен продукт с цел извличане на полза от това, че последният е утвърден и наложен на пазара. Преценката за това дали даден продукт се възприема от потребителя като копие на продукт, предлаган от конкурент и наложен на пазара, следва да се направи с оглед цялостния визуален ефект и от позицията на средния потребител. В случая безспорно се установява, че е налице значителна визуална отлика между двата продукта, предвид различната визуализация на опаковката на двата конкурентни продукта. На следващо място налице е и значителна отлика по отношение на технологичното рекламиране на двата продукта. В преписката са вложени рекламните брошури на търговското дружество, по чиято инициатива е започнало производство, в които изрично е посочено, че еднократния апарат за пробиване на уши се предлага като консумативна част на Stadex (system 75), като изрично е изписано, че същите могат да бъдат използвани единствено чрез устройството (пистолет) за поставяне на производителя Stadex. Факта, че продукта може да се ползва отделно от устройството за поставяне на обици в случая е ирелевантен, тъй като рекламното послание, с което този продукт е наложен на пазара е именно за прилагане като част от цялостна система. Обратно на тази характеристика, ответния търговец предлага продукт апарат "обица за пробиване на нос", който се използва самостоятелно без необходимост от допълнителен инструмент за поставяне. Предвид изложените съображения, настоящият състав приема, че не е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Липсва имитация, тъй като не са налице елементи - опаковка, етикет, цялостен външен вид, или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда потребителя относно произхода, производителя, качеството, потребителските свойства или други характеристики на процесния продукт. Като е стигнала до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразен акт. Жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК оспорващата страна следва да заплати на ответника в производството ЕТ "Карат-ДПИ-Димитър Иванов" разноски по делото за тази инстанция в доказания размер 1500 лв, съставляващи уговорен и изцяло заплатен хонорар за осъщественото процесуално представителство. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение