Решение № 3780 от 19.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9024/2012 г.

Решение № 3780 от 19.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9024/2012 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП" моли да бъде отменено решение № 1255/11.05.2012 г. по адм. д. № 2914/2011 г. на Варненския административен съд, с което е отменен РА № 031100885/03.05.2011 г. на ТД на НАП-Варна като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в касационната жалба. Моли да му бъдат присъдени разноски. Ответницата Недялка Иванова по съображения в писмен отговор моли решението като правилно да бъде оставено в сила като й бъдат присъдени разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 031100885/03.05.2011 г. на ТД на НАП-Варна, с който са установени допълнителни задължения за данък върху доходите по ЗДДФЛ за 2007 г. 26 277,49 лв. с лихви и за 2008 г. 4058,55 лв. с лихви. В мотивите си съдът е приел, че посочените размери на данъка са определени с решение на директора на ДОУИ-Варна по жалбата по административен ред, с което е изменен РА. В решението си съдът е описал констатираните приходи и разходи за ревизираните периоди 2004 г. - 2008 г. по приложението на ЗОДФЛ(отм.) и ЗДДФЛ съответно. Възприел е показанията на свидетеля Миладинов - зет на ревизираното лице, според които свидетелят дал 20 000 лв. от банков кредит за уреждане на строителството на сградата през 2005 г., през 2006 г. изтеглил банков кредит 25 000 лв, с който частично рефинансирал стари кредити, а през 2007 г. изтеглил други пет кредита на обща стойност 45 000 лв, които били вложени в строителството. Изводът на съда, че показанията на свидетеля са непротиворечиви е необоснован. Сградата в кв. Виница по приложените строителни книжа е построена през 2005 - 2006 г. като е въведена в експлоатация на 5.04.2007 г. От строителните книжа е видно, че през 2007 г. не са извършвани СМР в сградата. Предвид противоречието между показанията и този факт, предвид и заинтересуваността на свидетеля съдът следваше да не кредитира неговите показания като достоверни. За да отмени РА съдът е приел, че са допуснати съществени процесуални нарушения като не е проведена ревизия по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, не е уведомено ревизираното лице по чл. 124 ДОПК, че ревизията ще се проведе по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК, с което е нарушено правото му на защита. Според съда в РА са съпоставени приходите и разходите на Иванова за всяка от годините, като за 2007 г. и 2008 г. е констатирано превишение на разходите над приходите, което е прието за доход без произход, който не е посочен сред облагаемите доходи на лицата по чл. 10 ЗДДФЛ. Приел е също, че данъчната основа в случая може да се определи само по реда на чл. 122 ДОПК, който не може да се прилага в съдебното производство. Според съда за ревизираните години не са установени недекларирани доходи по чл. 10 ЗОДФЛ(отм.) и чл. 10 ЗДДФЛ, поради което в РА незаконосъобразно са определените данъчни задължения по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. Изводите са незаконосъобразни. В случая са определени доходите на ревизираното лице за всяка от годините, сравнени са с разходите, като за 2007 г. и 2008 г., в които има превишение на разходите над доходите е определен данък по чл. 48 ЗДДФЛ. Видно от ревизионният акт при изследване имуществото, приходите и разходите на Иванова са извършени проучвания на банкови сметки, поискани са документи от ревизираното лице, направен е анализ на дейността на едноличния търговец, на Иванова, който в периода е прехвърлен на трето лице. Изборът дали да се проведе ревизия по общия ред или по реда на чл. 122 и сл. ДОПК е предоставен на органите по приходите, ако установят обстоятелства по чл. 122, ал. 1 ДОПК. В ревизионно производство по чл. 122 и сл. ДОПК от факта, че не е изпратено уведомление по чл. 124 ДОПК единствената последица е, че данъчната администрация не може да се ползва от презумпцията по чл. 124, ал. 2 ДОПК. Извършените разходи от Иванова през 2007 г. и 2008 г. надвишават доказаните й приходи и доказват наличието на доходи, за които не е установено да са необлагаеми по чл. 13 ЗДДФЛ. По чл. 10, т. 18 ЗОДФЛ(отм.) облагаеми са доходите, които не са определени като необлагаеми или не са освободени от облагане по закон. По чл. 12 от ЗДДФЛ облагаеми са доходите от всички източници, придобити от данъчно задълженото лице през данъчната година, с изключение на доходите, които са необлагаеми по силата на закона. Цитираните текстове позволяват на данъчната администрация да определя данък върху доход, който е доказан по размер без да е установен произхода му и без да прилага специалния ред по чл. 122 и сл. ДОПК. В РА законосъобразно е приложен чл. 48 ЗДДФЛ и са определени данък с лихви за 2007 г. и 2008 г. за довнасяне. По размера на данъка за 2007 г. РА е неправилен, поради незаконосъобразно отхвърляне на възражението на Иванова относно сумата 30 668,73 лв. - фактурна стойност на СМР, доставени й от "Милинвест" ЕООД. По делото е представен предварителен договор от 13.07.2004 г. между Иванова и още две лица като възложители, и "Милинвест" ЕООД, по който дружеството се задължило да построи сграда в имот, собствен на възложителите срещу задължението на възложителите да прехвърлят идеални част от правото на строеж за сградата, в която възложителите ще получат обекти с обща РЗП 35%. В чл. 2 от предварителния договор е прието, че възложителите няма да финансират строителството. На 1.11.2004 г. е сключен договор между възложителите и дружеството за разпределяне на обектите в сградата, по който Иванова ще получи апартаменти № 4 и офис в сградата. Представен е нот. акт № 105/2.11.2004 г. нот. д. № 705/2004 г., с който възложителите прехвърлили на дружеството 4/9 идеални части от собственото си дворно място на ул. Радецки № 18 за сумата 1300 лв. По предварителния договор и договорът от 1.11.2004 г. е извършено строителство в имота, като на основание чл. 92 ЗС възложителите са получили в патримониума си 5/9 ид. части от сградата, чието ползване е разпределено по договора от 1.11.2004 г. По делото не са събрани никакви доказателства за плащане на сумата 30 668,73 лв. по фактурите на строителя за СМР от Иванова и неправилно в РА тази сума е отнесена в разходите на Иванова за 2005 г. след като не е доказано да е извършван такъв разход. С тази сума следва да се увеличи началното салдо за 2007 г. /за 2006 г. също не е налице превишение на разходи над приходи/ и се получават приходи за 2007 г. 54 286,83 лв, а разходите предвид корекцията в решението на директора на ДОУИ-Варна са в размер 115 957,64 лв, от което следва, че превишението на разходите над приходите за 2007 г. е в размер 61 670,81 лв, представляващо доходи, за които не е доказано, че не са облагаеми предвид чл. 12 ЗДДФЛ, за които дължимият данък по чл. 48 ЗДДФЛ е в размер 9604,99 лв, а дължимите лихви са в размер 3534,19 лв, изчислени съответно. За 2008 г. след корекцията, направена в решението на ДОУИ-Варна размерът на данъка с лихвите е определен правилно. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА в частта, с която за 2007 г. е определен данък 9604,99 лв. с 3534,19 лв. лихви и в частта за определен данък 2008г 4058,55 лв. с 881,25 лв. лихви, и вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в останалата част е правилно като краен резултат, но по изложените по-горе съображения и следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Иванова има право на разноски за двете инстанции в размер 1863,12 лв. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 723,27 лв. или по компенсация касаторът следва да заплати на Иванова 1139,85 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,