Решение № 13881 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10084/2013 г.

Решение № 13881 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10084/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Орион" със седалище в гр. София срещу решение № 711 от 19.06.2013 г., постановено по преписка № КЗК-547 от 17.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него органът по преразглеждането е отменил решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № № 3, 5, 10 и 19, като е върнал процедурата на етап разглеждане на документите в Плик № 1 за съответствие на критериите за подбор, поставени от възложителя. Със същото решение КЗК е възложила на Изпълнителната агенция по околната среда да заплати направените разноски от консорциума от 1700 лв. В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения, развити в два пункта и представените писмени бележки касаторът моли, решението на КЗК да се отмени в частта, в която не е отменено решението на възложителя за отстраняването му от участие. Претендира присъждането на разноски, по представения списък. Ответната страна - Изпълнителната агенция по околната среда (ИАОС), чрез процесуалния си представител счита касационната жалба за основателна. Излага подборни съображения в писмени бележки и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Софилко" ООД със седалище в гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна по съображения, които излага в представените писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба, защото решение е благоприятно за жалбоподателя и за него не е налице право на оспорване по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК. Прокурорът счита, че мотивите на акта не пораждат самостоятелни правни последици, отделно от диспозитива на решението и затова не подлежат на самостоятелно обжалване. Позовава се на т. 18 от ТР. № 1 от 4.01.2001 г. на ВКС, което съгласно чл. 130, ал. 2 ЗСВ е задължително. Прокурорът взема и алтернативно становище по съществото на спора, като намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Намира, че жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие в процедурата, поради това, че не е представил изискван от възложителя документ - бланка протокол от извършена профилактика и ремонт на апаратура. Предвид фактическото установяване, че не е обжалвано решението на възложителя за откриването на процедурата и не е искано разясняване по реда на чл. 29 ЗОП, прокурорът намира решението на КЗК за правилно. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна, срещу правораздавателен акт, подлежащ на съдебно обжалване и подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима само в частта, в която КЗК е приела, че жалбоподателят е бил правилно отстранен от участие в процедурата. От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на ИАОС, действащ като възложител, с решение № 21 от 4.02.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизно обслужване на газоанализаторна апаратура за контрол качеството на атмосферния въздух и емисионния контрол" по 25 обособени позиции. С решението си възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата. Посочил е критерий за избор на оферта "икономически най-изгодната оферта" с два показателя, съответно цена и оценка на техническото предложение, с определяне на относителната им тежест в комплексната оценка и разписана методика в документацията за участие. Със заповед № 49 от 1.03.2013 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата, която е съставила три протокола, в които е отразила извършените от нея действия. От протоколите се установява, че Консорциум "Орион" е бил отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради това, че в техническото му предложение не се е съдържал изискван по техническата спецификация - т. 8.3 - документ - бланка на протокол от извършена профилактика и ремонт на апаратурата. Бланката е формуляр, който е изискван да бъде представен от участника, с цел да потвърди изпълнението и отразяването на всички изисквания на възложителя за профилактика/ремонт на сервизната апаратура. След оценка на техническото предложение и ценовата оферта комисията-помощен орган на възложителя е класирала участниците, а предложението й е било възприето от възложителя, намерило отражение в решението му № 78 от 26.04.2013 г., постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП. Решението на възложителя е обжалвано от Консорциум "Орион". Жалбата е била относно обособени позиции № № 3, 5, 10 и 19. В жалбата си консорциумът е посочил, че дружеството "Софилко" ООД неправилно е било допуснато до участие, защото предложението му не е съответствало на изискванията за подбор на възложителя, поставени в раздел III. 2.3 от обявлението, а именно: не е бил представил документ, удостоверяващ, че участникът е производител и/или оторизиран представител на фирмата-производител/дистрибутор на апаратурата с права за доставка и сервизна дейност на територията на Република България, като във втория случай се представя оторизационно писмо/договор или извлечение от такъв, от което да са видни предоставените права-оригинал или нотариално заверено копие. Вторият довод в жалбата е бил, че в протокола на комисията е липсвало кратко описание на техническите предложения на участниците. Третият довод е бил относно неправилното отстраняване от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на жалбоподателя, който е твърдял, че документът/бланката, изисквана според т. 8.3 от документацията за участие е трябвало да се състави при извършване на профилактиката/ремонта на съответната апаратура, а не да се съдържа в техническото предложение на участника. Първите два довода на жалбоподателя са преценени от органа по преразглеждането за основателни. Въпреки това, в касационната жалба са наведени доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК в тази им част. Настоящият състав намира, че след като са приети за основателни твърденията в жалбата и са уважени, а решението на възложителя е отменено, консорциумът няма правен интерес от обжалване на мотивите в тази им част. Съответно съдът не дължи произнасяне в тази част по наведените оплаквания в касационната жалба. Само частта от мотивите на КЗК, в които е разгледано оплакването на жалбоподателя за отстраняване от участието му в процедурата за възлагане на обществената поръчка касационната жалба е допустима, защото жалбоподателя има правен интерес от оспорването им. Това е така, защото наведените доводи в жалбата му пред КЗК относно отстраняването не са възприети за основателни и не са уважени. В този смисъл не може да се възприеме изцяло тезата на прокурора относно приложението на т. 18 от ТР № 1 от 4.01.2001 г. на ВКС, тъй като административното правораздаване и по конкретно правоприлагането по ЗОП има своята специфика и при него не винаги могат да се приложат правилата на гражданското право. В потвърждение на този извод е и обстоятелството, че след връщането на процедурата на възложителя от посочения етап той е обвързан от мотивите на решението на КЗК относно правилното и законосъобразно отстраняване от участие на консорциума. Мотивите на КЗК са задължителни за възложителя е той е длъжен да се съобрази с тях. В конкретния случай правният интерес от оспорване на частта от мотивите на КЗК произтича от това, че жалбоподателят е бил отстранен от участие в процедурата, което е прието за законосъобразно от КЗК. Въпреки, че решението на възложителя е отменено и процедурата е върната от етапа на разглеждане на документите в Плик № 1, последиците за отстранения участник не се променят. Възможността процедурата по обжалваните обособени позиции да бъде прекратена и обявена друга, в която консорциумът отново би могъл да участва, обосновава също правен интерес от оспорване. По тези съображения настоящият състав намира, че в посочената част касационната жалба е допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна. От фактическа страна правилно КЗК е установила изискването на възложителя, поставено в т. 8.3 от документацията за участие относно представянето на бланки на протоколи от извършената профилактика и ремонт на съответната апаратура. Безспорно е, че консорциумът не е представил в техническата си оферта такива бланки на протоколи, поради което и правилно е бил отстранен от участие, след като техническото му предложение не е съответствало на изискването на възложителя. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба и писмените бележки на касатора относно решението на КЗК в тази му част. От прегледа на документацията за участие се установява, че за всички обособени позиции, съответно групирани, е въведено изискването за сервизно обслужване включително и за извършването на профилактика, през определен период от време. Посочено е, че всичките тези действия се отразяват в двустранно подписани протоколи от оператора и сервизния инженер. Отделно от това при необходимост от подмяна на дефектирали компоненти е предвидено и доставка на резервни части, като в т. 8 от документацията за участие в две отделни подточки са разписани и стойностите на съответните резервни части. Посочено е до какъв размер стойността се поема от изпълнителя, а над този размер - стойността на съответните части се заплаща от възложителя и при какви условия. За това са поискани и бланки на протоколи за извършена профилактика и ремонт на апаратурата. Следователно изискването за представяне на бланки за протоколи не е самоцелно, а е част от специфичните технически изисквания на възложителя, логически завършек относно действието на апаратурата. Консорциум "Орион" не е представил такива бланки за съставяне на протоколи, поради което неговата техническа оферта не е отговаряла на това изискване на възложителя и той правилно е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Освен това следва да се посочи, че от протокола на комисията, в който са описани техническите предложения на участниците, се установява, че всички те са представили такива бланки за протоколи за профилактика и ремонт, което сочи на извода, че жалбоподателят не е разбрал правилно изискванията на възложителя в тази им част. Той е могъл да използва възможността по чл. 29 ЗОП и изиска разяснения от възложителя, но не я е използвал. Решението на КЗК е правилно и в тази му част, поради което следва да се потвърди, а жалбата срещу него е неоснователна и недоказана. Направеното искане от процесуалния представител на "Софилко" ООД за присъждане на направените по делото разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на "Софилко" ООД разноски от 500 лв., според представения договор за правна защита и съдействие серия "А", № 0217848 от 14.10.2013 г. Искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение също като основателно с оглед на изхода на спора следва да се уважи на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Касаторът следва да заплати на ответната страна разноски от 150 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение