Решение № 1283 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10848/2020 г.

Решение № 1283 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10848/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на С. Хаджишафии, гражданка на [държава], подадена чрез процесуален представител адвокат М. Мончовска, срещу решение № 3892/14.07.2020 г. по адм. дело № 3052/2020 г. на Административен съд-София град, първо отделение, 19-ти състав, с което е отхвърлена жалбата й срещу заповед № 5364 з-2346/03.12.2019 г. на директора на Дирекция "Миграция"-МВР. Наведени са доводи за необоснованост на съдебното решение, като постановено в противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му. Ответникът директорът на Дирекция "Миграция"-МВР, в представен писмен отговор, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Г. Миланова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на С. Хаджишафии срещу заповед № 5364 з-2346/03.12.2019 г. на директора на Дирекция "Миграция"-МВР, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в република България /ЗЧРБ/ е отнето правото й на постоянно пребиваване в Република България. В съответствие с представените доказателства е констатирано, че на 3.08.2010 г. на С. Хаджишафии, гражданка на [държава] е издадено разрешение за постоянно пребиваване в Република България на основание чл. 25, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ. На 2.10.2019 г. чужденката е подала заявление до Дирекция "Миграция" за издаване на български личен документ - "разрешение за пребиваване". При извършените административни проверки е констатирано, че лицето е напуснало Република България през Аерогара-Варна на 4.05.2018 г. и е влязло обратно на 1.10.2019 г., през Аерогара-София, за което с писмо от 4.10.2019 г. органът е изискал представянето на обяснения и доказателства за периода на отсъствие от страната. На 3.12.2019 г. длъжностно лице при Дирекция "Миграция" е изготвило предложение до директора за прилагане на принудителна административна мярка "Отнемане на правото на постоянно пребиваване на чужденеца в Република България" поради това, че С. Хаджишафии е отсъствала от страната повече от 12 месеца, при което и на същата дата е издадена обжалваната заповед. Едва след това - на 13.12.2019 г., чужденката, чрез пълномощника си И. Денинска, преупълномощена от адвокат Н. Вълков, е депозирала писмено обяснение, в което сочи, че е запозната със законовите изисквания относно задължението й да пътува до България всяка година, както и че желае да продължи да живее в България, но отсъствието й било наложено от раждането на малолетното й дете, за което представя доказателства под опис. За да отхвърли жалбата срещу атакуваната заповед, съдът е приел, че тя е издадена от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия, без при това да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нито противоречие с приложимия материален закон. Посочил е, че при издаване на заповедта, органът е отчел и обсъдил обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, при което приел, че чужденката не е уязвимо лице по смисъла на § 1, т. 4б ДР ЗЧРБ, по отношение на нея няма образувани производства по реда на Закона за убежището и бежанците, както и че от 2014 г. до 2019 г. е влизала в страната веднъж годишно, престоявайки от няколко часа до максимум три дни. По отношение на твърдението й, че отсъствието от страната се е наложило поради бременност, раждане и здравословни проблеми на детето, съдът е констатирал, че детето е родено в Канада, а бременността и лечението са протекли в Иран, но приел, че събраните в тази връзка доказателства не съдържат информация за препятствия относно пътуването на чужденката до Република България. Постановеното решение е правилно. Не намира основание твърдението в касационната жалба, че неправилно съдът не е съобразил допуснати в случая нарушения по чл. 35 АПК, налагащи отмяната на акта на основание чл. 168, ал. 4 АПК. Действително, съобразно правилата на чл. 168, ал. 4 и 5 АПК /ДВ, бр. 77/2018 г., в сила от 1.01.2019 г. / съществено нарушение на административнопроизводствените правила е налице винаги, когато поради нарушаване на задължението за уведомяване гражданин или организация те са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт, и ако съдът установи такова нарушение, той отменя акта и изпраща преписката на съответния компетентен административен орган без да проверява основанията по чл. 146, т. 4 и 5. Но видно от събраните по делото доказателства, на 4.10.2019 г., в случая органът е изпратил съобщение на постоянния адрес на С. Хаджишафии, с което изискал от чужденката в едномесечен срок от получаването му да даде обяснения и да представи доказателства, относно периода и причините за отсъствието й от страната. В указания на лицето срок такива доказателства не са представени, поради което е издадена и оспорената заповед. Обяснения са депозирани едва на 13.12.2019 г. /след издаването на заповедта от 3.12.2019 г./, което изключва възможността да се приеме, че в случая е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, налагащо отмяната на акта само на това основание - на чужденката е предоставено правото да участва в производството, като липсата на дадени от нея обяснения в указания срок не могат да бъдат вменени в тежест на административния орган. В хода на първоинстанционното производство такова доказване не е било проведено от страна на жалбоподателката, поради което и релевантните за преценката на административния орган факти не са оборени. Следователно, правилно АССГ е приел, че органът е издал заповедта, след като е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, и че в случая не е налице твърдяното нарушение на административнопроизводствени правила, нито противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Неоснователно е твърдението на касатора, че съдът и органът не са съобразили разпоредбата на чл. 9, § 2 от 9, § 2 Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25 ноември 2003 година относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, според която поради особени причини или поради извънредни обстоятелства държавите-членки могат да предвидят отсъствия над дванадесет последователни месеца да не са причина за отнемане или загуба на статута. Съгласно разпоредбата, въз основа на която е издадена оспорената заповед /чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ/, отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага и когато се установи, че чужденецът, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията на държавите-членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13 и 16 ЗЧРБ, както и по отношение на членове на семейство на лице по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7, 8, 13 и 16 ЗЧРБ. В съответствие с предвидената в чл. 9, § 2 от Директивата възможност, в нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ са регламентирани хипотези, при които отсъствия от над дванадесет последователни месеца, не са причина за отнемане или загуба на статута. Но чужденката е получила право на постоянно пребиваване при условията на чл. 25, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ, който е извън кръга на изрично уредените в закона изключения. Наред с горното, по делото не са представени доказателства, че тя е имала здравословни проблеми във връзка с бременността й, поради което да не е могла да пътува преди раждането на детето й на 2.03.2019 г., а оттам и не са налице твърдяните особени причини или извънредни обстоятелства, препятствали пътуването й до България. Видно от представената по делото справка за пътуване на лице-чужд гражданин, от 2014 г. до 2019 г. действително са налице данни, че лицето е влизала веднъж годишно в страната, като е престоявало от няколко часа до максимум три дни, което налага извода, че С. Хаджишафии практически не е пребивавала трайно на територията на Република България. Неоснователно е и твърдението на касатора, че органът не е отчел и обсъдил обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Водещият аргумент на процесуалния представител на касатора е, че чужденката от дете /от 2010 г. /, посещава страната и въпреки, че не е имала възможност за по дълготрайни посещения, никога не е изгубвала връзката си с България. В административния акт изрично е посочено, че не са налице данни лицето да е загубило връзките с държавата си по произход, или че по негови искания има образувани производства по Закона за убежището и бежанците или за подновяване на разрешението за пребиваване или друго разрешение. Органът е отчел и е представил доказателства и за продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, поради което са изпълнени изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Твърдението на касатора, че чужденката е уязвимо лице по смисъла на § 1, т. 4б от ДР на ЗЧРБ е неотносимо, доколкото към датата на издаване на заповедта С. Хаджишафии не е била бременна, поради което органът правилно не го е обсъдил в акта си, още повече, че такива доказателства в административното производство не са били представени до момента на издаване на заповедта. Макар и да е принципно верен изводът, че в атакувания административен акт са изложени лаконични мотиви относно предпоставките по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, всички извършени в административното производство проверки са намерили отражение в изготвеното Предложение и са във връзка с визираните в горепосочената норма обстоятелства. Представените в касационното производство документи, че майката и бащата на лицето имат разрешение за постоянно пребиваване в Република България и за реализирани от тях покупко-продажби на имоти в страната са ирелевантни за процесния спор, поради което и не следва да бъдат обсъждани от настоящия състав. С оглед установеното от фактическа страна, административният съд, след като е обсъдил наведените от страните доводи и представените по делото доказателства от значение за правилното решаване на спора, е приел, че административният орган е издал законосъобразен акт, на посоченото в него правно основание - чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Направените в тази връзка обосновани и правилни изводи, че заповедта е издадена от компетентен орган, мотивирана е с посочване на фактическите и правни основания за това и при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нито противоречие с приложимия материален закон и неговата цел, се споделят изцяло от настоящата инстанция, поради което не следва да бъдат излагани повторно в мотивите на настоящото решение. Първата инстанция, като приела заповедта за отнемане на правото на постоянно пребиваване за законосъобразна и отхвърлила, като неоснователна подадената срещу нея жалба, е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, но само за настоящата инстанция, тъй като първоинстанционният съд вече се е произнесъл за разноските, сторени по адм. дело № 3052/2020 г. на АССГ. Поради това и касаторката следва да бъде осъдена да заплати на Министерство на вътрешните работи сумата от 100 лв, представляваща юрисконсултско възнаграждение в определен от съда размер на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение