Решение № 6927 от 18.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2138/2011 г.

Решение № 6927 от 18.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2138/2011 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Тунчер Мустафов Идаетов от гр. Търговище, подадена чрез процесуалния му представител - адв. Златев, срещу решение № 117 от 25.11.2010 г., постановено по административно дело № 160/2010 г. по описа на Административен съд - гр. Търговище. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответните страни - зам. директорът на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи (ОД на МВР) - гр. Търговище и ТД на НАП - Търговище, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира същата за основателна. С атакуваното решение Административен съд - Търговище е отхвърлил жалбата на Тунчер Мустафов Идаетов срещу заповед № 660/21.05.2009 г. на зам. директора на ОД на МВР - Търговище, с която на основание чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД) спрямо жалбоподателя е приложена принудителна административна мярка, изразяваща се в забрана за напускане на Република България, поради наличие на публични задължения в размер над 5000 лв. и липса на представено надлежно обезпечение. За да постанови този правен резултат съдът е приел от фактическа страна, че срещу жалбоподателя са образувани изпълнителни дела за принудително събиране на публични вземания в размер общо на 20 735,48 лв. - главница и лихви. С писмо изх. № 3201/16.04.2009 г. от зам. директора на ТД на НАП - Търговище е изпратено искане от съответния публичен изпълнил до административния орган за налагане на принудителна административна мярка на Идаетов, поради това, че длъжникът не изпълнява задължението си за плащане на сумата и не е представил надлежно обезпечение. Въз основа на отправеното до него искане зам. директорът на ОД на МВР - Търговище е издал процесната заповед, по силата на която на лицето не се разрешава напускане на страната. Като правно основание за издаването й е посочена разпоредбата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД, съгласно която, не се разрешава напускане на страната на лица, за които е поискана забрана по реда на чл. чл. 182, ал. 2, т. 2, буква "а" и по чл. 221, ал. 6, т. 1, букви "а" и "б" от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, т. е. при наличието на публично вземане, по-голямо от 5000 лв., за което не е представено обезпечение в размер на главницата и лихвите. При тези данни първоинстанционният съд е обосновал извод, че от формална гледна точка заповедта за налагане на принудителната административна мярка на Тунчер Идаетов отговаря на поставените от ЗБЛД изисквания, издадена е от компетентен орган, в предвидената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Като е извършил преценка за съответствието на националната норма с разпоредбите на Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38), съдът е счел, че ограничаването на свободата на движение по чл. 75, т. 5 ЗБЛД е мярка, установена в публичен интерес от съображения, свързани с обществения ред, която отговаря на допустимите изключения по чл. 27 от директивата. Според съда в случая с въвеждането на основанието по чл. 75, т. 5 ЗБЛД е извършена преценка на законодателно ниво, че във всички случаи на разглежданата хипотеза поведението на длъжника представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен интерес на обществото, както и че ограничителната мярка е пропорционална от гледна точка на целта за защита на обществения интерес да бъде попълнен фиска с дължимите публични вземания. С тези мотиви първоинстанционният съд е приел, че ограничаването на правото на излизане на жалбоподателя от Република България и правото му на свободно движение като гражданин на ЕС на посоченото основание не противоречи на правото на Европейския съюз, поради което заповедта за прилагане на ПАМ е законосъобразна. Решението е неправилно. Спорът в случая е доколко ограничаването на свободата на движение на български гражданин на основание чл. 75, т. 5 ЗБЛД съответства на правния статус, който той има като гражданин на Европейския съюз. Противно на изводите на първоинстанционния съд, настоящата касационна инстанция намира, че разпоредбата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД, в изпълнение на която е издадена процесната заповед, противоречи на норма на общностното право, поради което националната правна норма следва да се остави без приложение, като вместо нея следва да се приложи разпоредбата на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО, ползваща се с примат и с директен ефект. Като гражданин на Европейския съюз касаторът има право свободно да се движи и да пребивава на територията на държавите-членки при спазване на ограниченията и условията, предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. С чл. 27, § 1 от директивата. се допуска единственото ограничение на свободата на движение на гражданите на ЕС и то е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Изрично е забранено позоваването на такива съображения за икономически цели. По силата на § 2 от същата общностна разпоредба, мерките, предприети от съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. От своя страна, личното поведение на лицето трябва да представлява истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха, която засяга някой от основните интереси на обществото. Не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция (§ 3 на чл. 27). Директивата позволява по-благоприятно третиране на лицата в рамките на националните правни системи (чл. 37), което означава, че не допуска мерки, отегчаващи правния им статус. Според съдебната практика на Съда на ЕС "понятието за обществен ред във всеки случай предполага освен смущаването на обществения ред, каквото е всяко нарушение на закона, да е налице и действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес" (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други). Наред с това Европейският парламент, в резолюцията си от 02.04.2009 г. относно прилагането на Директива 2004/38, изрично припомня, "че изключенията, свързани с обществения ред, не могат да се прилагат в услуга на икономически цели или общи превантивни цели" (ОВ 2010/С 137 Е/02). Съдът на ЕС неизменно приема, че държавите-членки не могат да обосновават решението си за ограничаване свободата на движение с обстоятелства, извън личното поведение на лицето. Ограничението на това право винаги е индивидуално и именно поради това преценката трябва да бъде изключително на базата на личното поведение и на индивидуалното значение, което съответната личност има за обществения ред или за националната сигурност (цитираните по-горе дело Rutili, § 29; делото Regina v Pierre Bouchereau, § 27, 29; решение от 26.02.1975 г. по делото Carmelo Bonsignore 67/74, § 5, 6). Досежно принципа на пропорционалност Съдът на ЕС подчертава, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 02.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91, С9331/91 и С-332/91, § 15). Изрично се посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други). В контекста на изложеното, сравнявайки предвиденото в чл. 75, т. 5 от ЗБЛД ограничение с чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително с оглед практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на жалбоподателя принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на публично задължение без да бъдат спазени изискванията на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право. Като е приел обратното, първоинстанционният съд е приложил неправилно закона. Визираните в чл. 27, § 2 и 3 от директивата изисквания не съществуват като такива в нормата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, поради което административният орган не ги е обсъждал. В изпълнение на законовата разпоредба органът действа в условията на обвързана компетентност. Според българския закон той е длъжен винаги, когато е сезиран от съответния данъчен орган, да наложи принудителната административна мярка автоматично. Следователно по силата на националната правна норма компетентният административен орган не е задължен да извърши изискваната от директивата преценка на личното поведение на лицето и на заплахата, която то представлява за обществения ред или за националната сигурност, съответно за някой от основните интереси на обществото. При това положение въведената в чл. 75, т. 5 ЗБЛД от българския законодател мярка не отговаря на допустимите от общностния акт ограничения. Тя налага ограничение на свободата на движение на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Налице е законово установен автоматизъм на налагане на ПАМ, което е в противоречие с изискванията и гаранциите на общностния акт при прилагане на ограниченията на правото на свободно движение. Първоинстанционният съд не е съобразил, че налагането априори, атвоматично, по силата на правната норма, на ограничение на свободата на движение прави мярката незаконосъобразна. Установявайки факта на неплатените и необезпечени публични задължения, административният орган, би могъл да наложи ограничение на свободата на движение на жалбоподателя, ако беше преценил, че той, с това си задължение, представлява действителна, сериозна и реална заплаха за националната сигурност или за обществения ред, както и ако бе изтъкнал аргументи, че именно тази ограничителна мярка ще способства за постигането на легитимната цел - събирането на публичното задължение. Видно от съдържанието й, в оспорената заповед не е посочено с оглед на кое от двете допустими основания се налага принудителната мярка - защитата на националната сигурност или на обществения ред. Не е ясно също така действителна, настояща и достатъчно сериозна ли е заплахата било за националната сигурност, било за обществения ред. Липсват мотиви относно пропорционалността на наложеното ограничение и за това, че именно с него ще бъде постигната легитимната цел - събиране на дължимите публични задължения. В тази връзка следва да се посочи, че в Европейския съюз съществува законодателство относно събирането на публичните задължения - Директива 2008/55/ЕО от 26.05.2008 г. относно взаимопомощ при събиране на вземания, свързани с някои видове налози, мита, данъци и регламент № 1179/2008 на Комисията от 28.11.2008 г. за установяване на подробни правила за прилагане на някои разпоредби на Директива 2008/55/ЕО. Последният е пряко приложим и е в сила от 1.01.2009 г., т. е. преди издаване на оспорената заповед. С оглед на това и въз основа на извършената на плоскостта на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата проверка на заповед № 660/21.05.2009 г. на зам. директора на ОД на МВР - гр. Търговище, настоящият съдебен състав счита, че същата е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. Основание за отмяна за процесния административен акт се черпи и от решение № 2 от 31.03.2011 г. на КС по к. д. № 2/2011 г. (обн. ДВ, бр. 32/2011 г.), с което разпоредбата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД е обявена за противоконституционна. С влизане в сила на решението на Конституционния съд за обявяване на противоконституционна на посочената разпоредба и при висящност на производството по делото, съдът следва да се съобрази с цитираното решение и да остави без приложение нормата на чл. 75, т. 5 ЗБЛД. При това положение наложената на касатора ПАМ е без основание, поради което заповедта за постановяването й подлежи на отмяна в цялост като незаконосъобразна. Що се отнася до доводите на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения при разглеждане на делото, свързани с конституирането на ТД на НАП - Търговище като заинтересована страна, същите са неоснователни, тъй като участието в съдебното производство на органа, инициирал издаването на процесния административен акт, макар и неправилно допуснато, е ирелевантно към постановения от съда правен резултат по съществото на спора и не сочи на съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено като неправилно, а спорът да бъде решен по същество от настоящата инстанция. От установените фактически обстоятелства и направения правен анализ следва извод, че оспорената заповед е била издадена в противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. Така констатираните пороци обуславят извод за незаконосъобразност на административния акт, който подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,