Решение № 102 от 4.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14309/2018 г.

Решение № 102 от 4.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14309/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "Актор" АД, Република Гърция, представляван от Адвокатско дружество "Станков – Стоев и Партньори" гр. София, против Решение № 1075 от 04.10.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 763/30.08.2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 108/06.08.2018 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" Лот 3. 1 Тунел "Железница" с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Подучастък № 1 от км 366+000 до км 366+720, включително обслужващ тунелен път при северния портал на тунел "Железница"; Обособена позиция № 2: Подучастък № 2 от км 366+720 до км 369+000, включително обслужващ тунелен път при южния портал на тунел "Железница" и площадка за хеликоптери; Обособена позиция № 3: Подучастък № 3 от км 369+000 до км 370+400", в частта по обособена позиция № 2, открита с решение № 115/17.10.2017 г. на възложителя; възложено е на дружеството да заплати на Агенция "Пътна Инфраструктура" направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение; оставено е без уважение искането на дружеството за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК и на същото е възложено да заплати на ДЗЗД "АМ Струма тунел 2018" направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 3 000 лева, представляващи адвокатско възнаграждение.

Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК е постановено при съществени процесуални нарушения, необоснованост и в противоречие с материалния закон – чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място заявява, че е нарушено правото на защита и на участие в производството пред КЗК, като не му е била дадена възможност пълноценно да упражни правата си в процеса и това е довело освен до всичко друго, и до необоснованост на решението. Твърди, че по време на единственото открито заседание, което е продължило 7 минути, е било отхвърлено искането за допускане на експерти за преценка на тясно специализираните въпроси, които са предмет и материално правна същина на спора. На второ място твърди, че е налице превратно упражняване на правомощия от страна на КЗК във връзка с изготвяне на протокола от заседанието и достъпа до него, необходим им както за преценка дали не са налице обстоятелства, налагащи поправка, така и за подготвяне на писмената защита, за да се спази дадения срок, а именно до 16 часа на същия ден. В тази връзка твърди, че протоколът не е бил изготвен в срока по чл. 41, ал. 2 от Устройствения Правилник на КЗК и с това действие, както и с така поставения срок, без да се съобрази обстоятелството, че дружеството е със седалище и адрес на управление в град Атина в Република Гърция и ще е необходимо технологично време за съгласуване, КЗК е направила всичко възможно да не може да упражни по нормален начин правата си на участие и защита в производството. Касационният жалбоподател счита, че даденият срок от 5 часа за писмена защита не е адекватен и нормален, а по-скоро е дискриминационен и подигравателен, а административният орган трябва да упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо – чл. 6 от АПК. На следващо място в касационната жалба са развити материалноправни основания, отнасящи се за: 1. Геотехнически проучвания, 2. Линеен график на дейностите по проектиране, 3. Работна процедура за строителните дейности, 4. График за инспектиране и тестове, 5. Полагане и уплътняване на асфалт и 6. Линеен график – Програмен план. Касационният жалбоподател моли решението на КЗК да бъде отменено и на основание чл. 222 от АПК да бъде върнато на КЗК за ново произнасяне с указания по правилно и законосъобразно прилагане на закона. Претендира присъждане на направените съдебни и деловодни разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител адвокат Станков поддържа жалбата и отново твърди, че атакувано решение на КЗК е произнесено при съществени нарушения на процесуалните правила. Заявява като ново оплакване за съществено процесуално нарушение, което не фигурира в касационната жалба, неконституиране на заинтересованите страни пред КЗК, поради което те са лишени от една инстанция пред която са могли да изразят становище. Допълнително е представена Писмена защита с подробни аргументи. Отново се претендира присъждане на съдебните разноски в размера, посочен в съдебното заседание и на основание доказателствата за това, а именно 216 292 лева.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, като единствен за страната специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника – Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), гр. София, е постъпил Писмен отговор, в който се моли касационната жалба да бъде оставена без уважение. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител - юрисконсулт Тодоров възложителят оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде потвърдено като законосъобразно и мотивирано, защото по категоричен начин е установено, че офертата на жалбоподателя на отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на касационния жалбоподател, тъй като пред КЗК е недопустим такъв хонорар, няма материален интерес.

От заинтересованите страни: ДЗЗД "АМ Струма тунел 2018" с участници: "Джи Пи Груп" АД, гр. София, "Глобал Кънстръкшън" ООД, гр. София и "Виа-План" ЕООД, гр. София е постъпил писмен Отговор, в който се изразява становище, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, а подадената от "Актор" АД касационна жалба е неоснователна, необоснована и недоказана. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител - адвокат Семерджиев оспорват жалбата и молят обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендират разноски по представен Списък в размер на 19 800 лева и правят възражение за прекомерност на разноските на жалбоподателя.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. По същество жалбата е неоснователна. Атакуваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответно на материалния закон. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основание за отмяна. КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя, както и работата на конкурсната комисия, назначена от възложителя за разглеждане и оценка на офертите на участниците, като обосновано е приела извод за неоснователност на оспорването. Помощната комисия е констатирала, че изпълнението на дейностите по проектиране от 1 - ви до 10 - ти месец, посочено в представения от участника "Актор" АД линеен график се равнява на 300 календарни дни, което надвишава максималния срок за изпълнение на проектантските работи, определен от възложителя /180 календарни дни/. Освен това в техническото си предложение участникът не е предложил технологии за изпълнение на всички видове СМР, необходими за изпълнение на обществената поръчка. При така установеното се налага извода, че решението на КЗК е законосъобразно. При постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Предвид изложеното прокурорът от ВАП счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "Актор" АД е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК на датата 10.10.2018 г. на посочен от дружеството-жалбоподател електронен адрес, подписана е от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за страната, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 1075 от 04.10.2018 г. по преписка № КЗК - 763/30.08.2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1864/16.08.2018 г. от "Актор" АД срещу Решение № 108/06.08.2018 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" Лот 3. 1 Тунел "Железница" с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Подучастък № 1 от км 366+000 до км 366+720, включително обслужващ тунелен път при северния портал на тунел "Железница"; Обособена позиция № 2: Подучастък № 2 от км 366+720 до км 369+000, включително обслужващ тунелен път при южния портал на тунел "Железница" и площадка за хеликоптери; Обособена позиция № 3: Подучастък № 3 от км 369+000 до км 370+400", в частта по обособена позиция № 2, открита с решение № 115/17.10.2017 г. на възложителя.

1. ВЪЗЛАГА на "Актор" АД, с ЕИК 6556101000, регистрирано в Гърция, гр. Атина, ул. Ерму № 25 да заплати на Агенция "Пътна Инфраструктура", с ЕИК 000695089 направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200 (двеста) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Актор" АД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК и

1. ВЪЗЛАГА на "Актор" АД, с ЕИК 6556101000, регистрирано в Гърция, гр. Атина, ул. Ерму № 25 да заплати на ДЗЗД "АМ Струма тунел 2018" направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 3 000 (три хиляди) лева, представляващи адвокатско възнаграждение.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата на "Актор" АД е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от надлежна страна, пред компетентен орган, в законоустановения срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователни КЗК е счела твърденията на жалбоподателя, че незаконосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 2 като възложителят е приел, че офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а според жалбоподателя представеното от него заявление по процедурата за възлагане на обществена поръчка не нарушава нормативните изисквания и заданието на възложителя. В резултат на осъщественото проучване и анализ на доказателствения материал по преписката, КЗК е приела, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие в процедурата. В тази връзка е констатирала, че според обявлението и документацията за участие, участниците в процедурата представят техническа оферта, в която правят предложение за изпълнение предмета на поръчката, съгласно приложимата нормативна уредба, техническото задание и зададената от възложителя методология за проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" Лот 3. 1 тунел "Железница". На това място КЗК е отбелязала, че в чл. 196, ал. 3 от ЗОП законодателят е посочил, че решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност. Дефинираният в цитираната разпоредба на ЗОП контрол, упражняван от КЗК, съотнесен към разглежданите твърдения е в посока доколко разглеждането на техническите предложения на участниците, извършено от комисията, е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания и КЗК няма компетентност да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, нито е допустимо да се назначи експертиза, която да извърши оценка на предложенията, тъй като с това биха се иззели функциите на комисията на възложителя, чиято основна задача е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на неговите изисквания. КЗК е посочила, че разписаните от възложителя изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, вече са влезли в сила, поради което е възможно единствено да провери, дали комисията ги е приложила правилно, тоест дали комисията е обсъдила изложеното от участника в представеното техническо предложение съобразно възприетите в документацията изисквания за техническите спецификации на поръчката, както и дали са изразени относими за това мотиви. КЗК е констатирала, че относно техническото предложение на "Актор" АД, в Протокол № 2 комисията е отразила, че участникът е представил Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка за обособена позиция № 2 по Образец № 2, с приложено предложение за изпълнение на поръчката, разделено на четири части, а именно: част 1 - Извършване на дейности по проектирането; част 2 - Проблеми, свързани с околната среда, отнасящи се до изпълнението на договора; част 3 - Работна процедура за извършване на строителните дейности; част 4 - Линеен график (Програмен план). Установила е от представения от участника линеен график, засягащ частта "Проектиране" (част 1), че относно позиция 11_040 Геотехнически изследвания-предварителни проучвания (част от раздел "Мобилизация/ подготвителни работи") се изпълняват от 5-ти до 10-ти месец от началото на договора, а всички проектни части, зависещи от резултатите от тези изследвания се изпълняват и приключват до края на 4-ти месец, т. е. преди началото на гореспоменатите "Геотехнически изследвания-предварителни проучвания". Комисията е констатирала, че изпълнението на дейностите по проектиране от 1-ви месец до 10-ти месец, посочено в представения линеен график, когато приключва и изпълнението на "Геотехнически изследвания-предварителни проучвания" се равнява на 300 календарни дни, което надвишава максималния срок за изпълнение на проектантските работи, определен от възложителя - 180 календарни дни. Освен това комисията е констатирала, че в техническото си предложение участникът не е предложил технологии за изпълнение на всички видове СМР, необходими за изпълнение на обществената поръчка, а именно: Реконструкция на съоръжения, Хидроизолационни работи, Геодезически работи и трасиране, Дренажни работи, Отводнителни работи, посочени в количествената сметка към идейния проект. Установила е още, че в график за инспектиране и тестове за лабораторни тестове на асфалт, участникът е посочил контрола, който ще упражнява при производството и полагането на асфалтови смеси, като за битума е посочил - Битум 50/70, който е с по-ниски характеристики от изискуемия полимер - модифициран битум съгласно ТС 2014 на АПИ за строителство на пътища и пътни съоръжения. Също така комисията е констатирала от техническото предложение на участника, че в т. 5.1.9 "Полагане и уплътняване на асфалтовата смес" се посочва, че максималното необходимо уплътняване, което трябва да се постигне е 90% от оптималния обем на асфалтовата смес, което е по-ниско в сравнение с регламентираната в ТС 2014 на АПИ необходима минимална степен на уплътняване спрямо вида на асфалтовия пласт, която трябва да бъде за посочените девет вида асфалтови пластове минимум 97%. А по отношение на представения от участника Линеен график (Програмен план) комисията е установила, че в същия не се съдържат видовете работи от сметка 2. 7 "Реконструкции на съоръженията" от количествената сметка. КЗК, след като е съпоставила така отразеното в Протокол № 2 от работата на назначената от възложителя комисия, техническото предложение на "Актор" АД и въведеното от възложителя техническо задание на поръчката, е направила извод, че правилно, обосновано и законосъобразно, помощната комисия не е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. Същата законосъобразно е пристъпила към разглеждане съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя с оглед установяване на съответствието му с изискванията, заложени в документацията за участие. На това място КЗК е посочила, че целта на процедурата за избор на изпълнител не е само да бъде избран изпълнител, който има възможност да изпълни предмета на поръчката, а и такъв, който ще я изпълни по начин, съответстващ на заложените от възложителя изисквания. В тази връзка се е основала на нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, която предвижда участник, представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, да бъде отстранен от участие. КЗК е отбелязала, че участникът в процедурата е този, който е изготвил техническото предложение на офертата си за участие в същата, поради което той носи отговорността за допуснатите пропуски и несъответствия с определените от възложителя изисквания в техническата спецификация за конкретната поръчка, която е част от утвърдената документация за участие, като при наличието на допуснати непълноти и несъответствия в офертата на същия, възложителят не следва да носи отговорност за последствията от това, и да извършва допълнителни действия за отстраняването им. Затова така констатираните пороци в техническата оферта на жалбоподателя не могат впоследствие да бъдат санирани от комисията, доколкото в дейността си по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците помощният орган е стриктно обвързан от нормативната уредба в областта на възлагане на обществените поръчки – Закона за обществените поръчки, Правилника за прилагането му и от конкретните условия, заложени от възложителя в решението за откриване и одобрените с него обявление и документация.

По тези съображения КЗК е счела, че участникът "Актор" АД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, като изводите на комисията се основават на установени несъответствия на предложението на участника със заложените от възложителя технически изисквания на поръчката, които са изрично отбелязани и в достатъчна степен мотивирани в Протокол № 2 и доклада от работата на същата и възприети от възложителя в обжалваното решение за класиране и избор на изпълнител и затова жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение.

При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски в производството, а е възложила на жалбоподателя да заплати на възложителя разноски за юрисконсултско възнаграждение и на заинтересованата страна разноските за адвокатско възнаграждение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци, представляващи касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Производството по преписка № КЗК - 763/30.08.2018 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР-1864/16.08.2018 г. Жалба от "Актор" АД, Република Гърция, представляван от Адвокатско дружество "Станков – Стоев и Партньори" гр. София, против решение № 108/06.08.2018 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, в частта му за Обособена позиция № 2.

С обжалваната част на това решение е обявено класирането на участниците съгласно одобрения предварително критерий за оценка "Икономически най-изгодна оферта", както следва: За Обособена позиция № 2 - Подучастък № 2 от км 366+720 до км 369+000, включително обслужващ тунелен път при южния портал на тунел "Железница" и площадка за хеликоптери: 1-во място: ДЗЗД "АМ СТРУМА ТУНЕЛ 2018", в което участват: "Джи Пи Груп" АД, "Глобал Кънстръкшън" ООД и "Виа-План" ЕООД, с комплексна оценка (КО)... точки, 2-ро място: ДЗЗД "АМ СТРУМА – ОП2: ТУНЕЛ ЖЕЛЕЗНИЦА", в което участват: "ГБС-Инфраструктурно строителство" АД и "Главболгарстрой" АД, с комплексна оценка (КО)... точки, като за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" Лот 3. 1 Тунел "Железница" с три обособени позиции: Обособена позиция № 1: Подучастък № 1 от км 366+000 до км 366+720, включително обслужващ тунелен път при северния портал на тунел "Железница"; Обособена позиция № 2: Подучастък № 2 от км 366+720 до км 369+000, включително обслужващ тунелен път при южния портал на тунел "Железница" и площадка за хеликоптери; Обособена позиция № 3: Подучастък № 3 от км 369+000 до км 370+400", в частта за ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2 е определен класираният на първо място участник ДЗЗД "АМ СТРУМА ТУНЕЛ 2018".

Със същото решение, по процесната обособена позиция № 2 са отстранени 11 участника, измежду които и участникът "АКТОР" АД. В решението е посочено, че този участник е представил оферта, която по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП е неподходяща и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във връзка с Приложение Б от документацията "Критерий за възлагане на обществената поръчка", се отстранява от участие в процедурата поради това, че същият е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, като в решението е посочено, че подробни мотиви са изложени в Протокол № 2 от 27.06.2018 г. приложение към Доклада от работата на комисията по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, съдържащ мотиви за отстранения участник, които възложителят възприема напълно.

В жалбата на отстранения по обособена позиция № 2 участник "Актор" АД са направени няколко оплаквания, които КЗК е разгледала, обсъдила е в решението си в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ и ги е приела за неоснователни. Изложените в тази връзка съображения се споделят и от настоящия касационен състав.

От данните по делото и приложената към него административна преписка се установява следното:

В Протокол № 1. 1 от 19.02.2018 г. комисията на възложителя е констатирала, че в ЕЕДОП на Участник № 9 "АКТОР" АД (Р Гърция) липсват данни и информация, конкретно посочени в 24 пункта, поради което на основание чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е определила срок от 5 работни дни за представянето на документи (ако има такива) за отстраняване на посочените несъответствия.

В Протокол № 2 от 27.06.2018 г. комисията на възложителя единодушно е приела след разглеждане на допълнително представените документи, че документите на този участник съответстват напълно на изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. На това място само за пълнота следва да се отбележи, че при открита по вид процедура, каквато безспорно е процесната видно от решение № 115/17.10.2017 г. на възложителя за откриването, освен техническо и ценово предложение съгласно чл. 101, ал. 3 от ЗОП, подробно описани в чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), според чл. 101, ал. 4 ЗОП към офертата си участниците представят и информация относно личното състояние и критериите за подбор, а за деклариране на липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, участниците представят единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) - чл. 67, ал. 1 от ЗОП.

Видно от същия този Протокол № 2 от 27.06.2018 г., комисията на възложителя единодушно е решила да допусне до разглеждане на Техническите предложения на посочени конкретни участници, измежду които и това на Участник № 9 "АКТОР" АД (Р Гърция). След констатация какво точно е представил този участник, комисията е констатирала, че Техническото предложение съдържа всички изискуеми документи съгласно Раздел ІІІ "Указания за подготовка на офертата" от документацията за обществената поръчка, поради което е допуснала Техническото предложение до оценка съгласно одобрената от възложителя Методика за оценка на офертите.

При прегледа на Техническото предложение обаче е установила и описала подробно на цели три страници противоречие с нормативни изисквания, нарушаване на технологичната последователност, надвишаване на максималния срок от 180 календарни дни за изпълнение на проектантските работи, посочени в представения Линеен график. Констатирала е и редица други несъответствия в Техническото предложение на участника, подробно описани в Протокол № 2, в Доклада на комисията, в решението на КЗК, поради което е ненужно да се описват за четвърти път и в настоящото решение. В резултат на така подробно изложените мотиви, комисията на възложителя е предложила участника "Актор" АД да бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 2.

В Протокол № 3 от 05.07.2018 г., приключен на 03.08.2018 г., комисията на възложителя е отворила ценовите предложения на допуснатите участници и е извършила оценяване и класиране на офертите, но тези действия са неотносими за спора, защото жалбоподателят е бил отстранен от по-нататъшно участие и не е бил допуснат до този етап на процедурата.

По отношение на оплакванията на жалбоподателя в касационната жалба за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила:

Откритото заседание на КЗК за разглеждане на преписка № КЗК - 763/30.08.2018 г. е било насрочено за 04.10.2018 г. от 10. 15 часа, видно от изпратените до страните по преписката писма. На това заседание е докладвано Доказателствено искане на жалбоподателя "Актор" АД, постъпило предходния ден – на 03.10.2018 г., за допускане на техническа експертиза, която да отговори на конкретно формулирани въпроси. КЗК е преценила искането за неоснователно и го е оставила без уважение, доколкото събраните по преписката доказателства са достатъчни за обосноваване на релевантните за спора обстоятелства, предвид което не се налагат специални знания за установяване на спорните обстоятелства. В постановеното решение в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, КЗК е развила допълнителни съображения за отказа си да назначи експертиза, като се е позовала на разпоредбата на чл. 196, ал. 3 от ЗОП, според която решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност, тоест контролът, който тя упражнява, съотнесен към твърденията е в посока доколко разглеждането на техническите предложения на участниците, извършено от комисията е мотивирано, както и дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания и КЗК няма компетентност да разглежда и оценява офертите на участниците в дадена процедура, нито е допустимо да се назначи експертиза, която да извърши оценка на предложенията, тъй като с това биха се иззели функциите на комисията на възложителя, чиято основна задача е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на неговите изисквания. КЗК е посочила, че е възможно единствено да провери дали комисията е обсъдила изложеното от участника в представеното техническо предложение съобразно възприетите в документацията изисквания за техническите спецификации на поръчката, както и дали са изразени относими за това мотиви. Това становище на КЗК се споделя и от настоящия съдебен състав. По принцип е допустимо съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП, в производството пред КЗК да се изслушват експертни становища. Но когато не са необходими специални знания или когато въпросите не са по законосъобразността на процедурата, а по целесъобразност, назначаване на вещи лица не е необходимо. В конкретния случай, на основание чл. 103 от ЗОП, със заповед № РД-11-1193/28.11.2017 г. възложителят е назначил Комисия за провеждане на процедурата в състав от 9 членове, измежду които и трима външни експерти от списъка на АОП – инженери с професионална компетентност, свързана с предмета на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 103 ЗОП предвижда възложителят да назначи комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог, която се състои от нечетен брой членове и по отношение на тях не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. Други изисквания за състава на комисията не са разписани нито в ЗОП, нито в ППЗОП, за разлика от изискването в отменения чл. 34 от ЗОП. Но въпреки това, в състава, който е определил възложителя има достатъчно специалисти с "професионална компетентност" по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, и от съставения Протокол № 2 се установява компетентна, обективна и адекватна преценка на Техническото предложение на жалбоподателя. Изложени са мотиви, които КЗК, подпомогната от работния екип, извършващ проучването е възприела и след направена съпоставка на отразеното в протокола на комисията, техническото предложение на участника и техническо задание на възложителя, е стигнала до извода за законосъобразно отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Следва да се отбележи, че експертиза се назначава не при всички случаи в които е поискана, а освен това са от голямо значение и поставените задачи, които не могат да съдържат правни въпроси. С оглед изложеното, неоснователно се явява оплакването в касационната жалба за нарушено право на защита поради отхвърляне на искането за допускане на експерти.

Развитите в касационната жалба материалноправни основания са относими към първоинстанционно, а не към касационно производство, тъй като касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите, поради което не следва да се коментират.

Неоснователно се явява и възражението относно представяне на препис от протокола от откритото заседание. Видно от протокол № 1160, заседанието е проведено на датата 04.10.2018 година. Още същият ден – в 12. 35 часа жалбоподателят "Актор" АД, чрез пълномощника си е подал Молба да му бъде предоставен препис от протокола от проведеното заседание. В административната преписка се съдържа писмо с дата 04.10.2018 г. от Председателя на КЗК до жалбоподателя, към което писмо е приложен искания протокол. Видно от отбелязването върху писмото, протоколът е получен на ръка на 10.10.2018 г. от С. Стоев с положен подпис. На екземпляр от фактура от 10.10.2018 г. отново е отразено, че на същата дата - 10.10.2018 г., същото лице е получило заверен препис от протокола. От тези данни се установява, че протоколът е изпратен своевременно (същия ден на поискването) по същата електронна поща, която е посочена и в жалбата - email: office@ssp-law. bg, поради което твърдението в касационната жалба, че с имейл от 8 октомври 2018 г. КЗК е отговорила, че молбата на дружеството е уважена, не е доказано. Тук е мястото да се отбележи, че в разпоредбите на чл. 8, чл. 9, чл. 10 и чл. 11 от Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП), с изменено заглавие в "Държавен вестник", бр. 85 от 24.10.2017 г. - Закон за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ), подробно е уредена процедурата на съобщаване на електронен адрес. Спазени са всички тези правила, удостоверяващи получаването на съобщението от адресата, а именно, че съобщенията на електронен адрес се смятат за връчени с постъпването им в посочената информационна система, който принцип е идентичен с този в процесуалните закони (чл. 137, ал. 2 от АПК в действащата редакция преди изм. в ДВ, бр. 77/18.09.2018 г., в сила от 10.10.2019 г. и чл. 42, ал. 4 от ГПК) е, че съобщенията се смятат за връчени с постъпването им в посочената информационна система. Или казано с по-елементарен език, а не като IT специалист, с успешната комуникация между двата сървъра е достатъчно да се приеме осъществена връзка и обмен на данни между две информационни системи, и респективно да се приеме, че съобщението е доставено, а фактът, че получателят не си е отворил електронната поща е без правно значение за този начин на връчване.

Относно възражението на касационния жалбоподател за дадения от КЗК кратък срок за представяне на писмена защита:

Видно от протокол № 1160 от 04.10.2018 г. явилият се процесуален представител на жалбоподателя "Актор" АД е поискал във връзка със становището, което е дадено от АПИ да им бъде дадена възможност да дадат писмени бележки в подходящ срок, като е помолил да се има предвид при определяне на срока, че трябва да съгласува тези писмени бележки с техническия отдел на фирмата, който се намира в Гърция, а освен това е нужно и време за превод на тези бележки и на основанията, които ще се посочат, както и да бъдат съгласувани с ръководството на фирмата. Председателят на КЗК, който председателства заседанието и под чиято диктовка се съставя протокола, е определил срок за представяне на писмени бележки до 16. 00 часа същия ден. Както се вижда от съдържанието на протокола, искането за писмена защита е във връзка със становище на АПИ. Възложителят АПИ е представил две Становища: едното на 04.09.2018 г., в което е направил искане за допускане на предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител, междувпрочем уважено от КЗК с определение № 1004 от 12.09.2018 година, и друго становище от 07.09.2018 г. вече по същността на изложените в жалбата твърдения на жалбоподателя. Настоящият състав констатира, че с Молба от 18.09.2018 г. пълномощникът на жалбоподателя "Актор" АД е поискал от КЗК да им се даде възможност да се запознаят със становището на възложителя, като им се предостави препис от документите. Със Заявление от 20.09.2018 г. С. Стоев в качеството си на пълномощник на адв. Станков е поискал да му бъдат предоставени копия от: 1. Становище от Агенция "Пътна инфраструктура" с искането за допускане на предварително изпълнение, 2. Становище на Агенция "Пътна инфраструктура" по жалбата на "Актор" АД и 3. Споразумението за обединение на спечелилия обществената поръчка. Видно от приложената по преписката фактура от дата 20.09.2018 г., копията са получени от заявителя. При тези обективни данни, не е било необходимо на 04.10.2018 г. да се иска срок за представяне на писмена защита във връзка със становището, което е дадено от АПИ, защото е имало достатъчно време за запознаване със становището, съгласуване с техническия отдел и с ръководството на фирмата в Гърция, както и за извършване на превод. Затова не може да се коментира дали даденият от КЗК срок от 5 часа е кратък, неподходящ, неадекватен, дискриминационен, подигравателен или както и да е наречен с други епитети от жалбоподателя.

Освен това предназначението на всяка писмена защита е да отрази в писмен вид изразено устно становище, като в нея не могат да се навеждат нови основания, което не са били заявени своевременно в жалбата. Постоянна и непротиворечива е практиката, че КЗК се произнася само по обстоятелствата заявени в първоначалната жалба, и нови твърдения, оплаквания, възражения, аргументи, доводи, направени след подаване на жалбата, е недопустимо да се обсъждат, защото те се явяват преклудирани. Този извод следва от нормативната регламентация в ЗОП и по-конкретно от разпоредбата на чл. 199, ал. 2 от ЗОП, в която е посочено съдържанието на всяка жалба до КЗК и едно от изискванията е това по т. 6 – изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя. Ако жалбата не отговаря на изискванията, то се дава на жалбоподателя тридневен срок за отстраняване на нередовностите (ал. 4). След като се образува производство, което означава, че не съществуват пречките посочени в чл. 201, включително и факта за подадена в срока по чл. 197, ал. 1 и 2 ЗОП жалба, председателят на КЗК определя със заповед служители от администрацията на комисията за извършване на проучване по жалбата - чл. 200, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването на преписката от определените служители "обхваща обстоятелствата по жалбата" и приключва с доклад на работния екип, който съдържа фактически и правен анализ на случая, както и предложение за начина на приключване на производството – чл. 209, ал. 1 ЗОП. От своя страна наблюдаващият проучването член на КЗК уведомява председателя за приключване на проучването и се насрочва открито заседание за разглеждането на преписката – чл. 209, ал. 2 ЗОП. При тази законово разписана процедура, няма как да се разгледат нови доводи, възражения, оплаквания, защото проучването по подадената в срока по чл. 197 ЗОП жалба вече е приключило.

Безспорен е факта, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е обявено на датата, на която е проведено откритото заседание - 04.10.2018 година. Този начин на процедиране е в продължение на много години, поне от 15, и то от различните й състави. Производството по възлагане на обществените поръчки представлява специфична динамична материя, която е характерна с бързината за разглеждане на споровете между субектите на процедурите за възлагане на обществените поръчки - участници, кандидати и изпълнители от една страна и от друга - възложителите на обществените поръчки. Бързината при произнасяне по постъпили жалби срещу актове на възложителите (решения, действия или бездействия), и в производството пред КЗК и в производството пред съда, което се развива по реда на Глава двадесет и седма от ЗОП, е обезпечена и гарантирана с предвидените от законодателя кратки сроковете за подаване на жалби, за разглеждане на жалби, за отстраняване на нередовности на жалби - 3-дневен, 7-дневен, 10-дневен, 14-дневен, 15-дневен и едномесечен. Съгласно разпоредбата на чл. 212, ал. 2 от ЗОП, решението заедно с мотивите се изготвя и обявява най-късно в 7-дневен срок от произнасянето по жалбата. Явно се касае за въпрос на организация на работата, която е възприета като практика в дейността на КЗК, но това не може да влече като последица порок на постановеното решение, което е валидно и допустимо като постановено в законен състав при спазване на разпоредбата на чл. 215, ал. 1 ЗОП за мнозинство от 4 гласа, подписано е от шестимата членове, взели участие в заседанието на 04.10.2018 година, произнесено от колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки, защото единствено КЗК като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите.

Решението на КЗК е и правилно, защото след като не се е съобразил с предварително обявените условия на поръчката, са били налице основанията по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в процедурата. Следва да се отбележи, че дори и само един порок да има в техническото предложение, то е достатъчно основание за отстраняване, а в конкретния случай са установени шест несъответствия. Следва да се отбележи още, че в случая комисията на възложителя не е била длъжна да изиска разяснения от участника на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, тъй като би се стигнало до промяна в техническото предложение, което е недопустимо съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП.

По отношение на новозаявеното в съдебно заседание пред ВАС оплакване за съществено процесуално нарушение поради неконституиране на заинтересованите страни пред КЗК, поради което те са били лишени от една инстанция пред която са могли да изразят становище, настоящият състав констатира, че в производството пред КЗК са участвали: "Актор" АД като жалбоподател, Председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София като ответник – възложител на обществената поръчка, и като заинтересована страна е конституиран участника, който е класиран на първо място и съответно е определен за изпълнител по обособена позиция № 2 - ДЗЗД "АМ Струма тунел 2018" с участници в обединението: "Джи Пи Груп" АД, гр. София, "Глобал Кънстръкшън" ООД, гр. София и "Виа-План" ЕООД, гр. София. Други страни по преписката няма и не е следвало да има, защото класираните на второ място участници се конституират само ако има оплакване спрямо тях в подадената в срок жалба. Предвид изложеното, не са нарушени права на никой правен субект, а отделен е въпроса, че чужди права не могат да бъдат предявявани и защитавани освен в изрично посочени в закона случаи (института на процесуалното представителство – законно или договорно), измежду които не е настоящия, защото адв. Станков е процесуален представител на "Актор" АД и няма данни да е пълномощник на друга фирма.

По отношение на твърдението, че публично е бил заявен отказ от страна на определения за победител във въпросната обществена поръчка, настоящият състав намира, че същото не се подкрепя от никакви данни или доказателства в тази насока, поради което не следва да бъде коментирано, а дори и да съществува такъв отказ, то той няма правно значение на този етап от производството.

С оглед всичко изложено до тук, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, макар и да са своевременно поискани.

На ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, като се има предвид, че делото се характеризира с фактическа и с правна сложност, разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Държавен вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

На заинтересованата страна ДЗЗД "АМ Струма тунел 2018" с участници: "Джи Пи Груп" АД, гр. София, "Глобал Кънстръкшън" ООД, гр. София и "Виа-План" ЕООД, гр. София също се дължат своевременно поисканите разноски за адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Такива са направени, и видно от приложения по делото Договор № 47/04.12.2018 г. за процесуално представителство и правни съвети, фактура № 101 от 04.12.2018 г., извлечение от UniCredit Bulbank, Преводно нареждане от същата банка и списък, разноските възлизат на 19 800 лева с ДДС. В открито съдебно заседание пред ВАС, проведено на 10.12.2018 г., пълномощникът на жалбоподателя е заявил, че няма да вземе становище по разноските на другите страни. Едва в представената допълнително Писмена защита се прави възражение относно претенцията за присъждане на разноски, и то не поради прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, а поради становището, че ДЗЗД е неправосубектно и не може да бъде носител на права и задължения. Това действително е така, но както се установи по-горе, посоченото Обединение - гражданско дружество по ЗЗД се състои от трима участника (партньори) – самостоятелни юридически лица, които са участвали както в производството пред КЗК, така и в производството пред ВАС.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,