Решение № 10485 от 17.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6384/2022 г.

Решение № 10485 от 17.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6384/2022 г., IV о., докладчик съдията Мария Радева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Парсек Груп" ЕООД със седалище гр. София, подадена чрез управителя Б. Б., приподписана от адв. Цветков, срещу решение № 433/02.06.2022 г., постановено по преписка № КЗК-276/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № D13442272 от 08.04.2022 г. на заместник- кмета на община Бургас за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на довършителни строително-монтажни работи по изграждане на Младежки международен център Бургас", в поземлен имот с идентификатор 07079.651.54 по кадастралната карта и кадастралните регистри на град Бургас, УПИ IV54, кв. 14, по плана на [жк], зона "А", открита с Решение № F202856 от 09.03.2022 г. на възложителя. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на приложимите материалноправни норми – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, по изложени съображения по съществото на спора, които изцяло се припокриват с тези посочени в депозираната жалба пред КЗК. Искането е за отмяна на обжалваното решение, присъждане на разноски съгласно представен списък. Ответните страни – "Термал Инженеринг" ООД и заместник кмета на Община Бургас, редовно призовани, не ангажират становище по спора и не изпращат представители в проведеното съдебно заседание. Представителят на Върховна административна прокуратура счита, че жалбата е допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на позицията. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Парсек груп" ЕООД срещу Решение № D13442272 от 08.04.2022 г. на заместник-кмета на община Бургас за определяне на изпълнител на "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на довършителни строително-монтажни работи по изграждане на Младежки международен център Бургас", в поземлен имот с идентификатор 07079.651.54 по кадастралната карта и кадастралните регистри на град Бургас, УПИ IV54, кв. 14, по плана на [жк], зона "А", открита с Решение № F202856 от 09.03.2022 г. на възложителя. С оспореното пред настоящата инстанция решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Парсек груп" ЕООД. За да постанови решението си Комисията е приела, че не са налице твърдените несъответствия в офертата на класирания на първо място участник "Термал Инженеринг" ООД. Твърденията на жалбоподателя "Парсек груп" ЕООД са, че помощната комисия на възложителя е следвало да отстрани от участие класирания на първо място участник, поради несъответствия на елементи от предложението на участника с изискванията на документацията на възложителя. КЗК е приела посочените твърдения за неоснователни, по съображения, че представената от "Термал Инженеринг" ООД ценова оферта е приета от комисията по 103 ЗОП като отговаряща на изискванията на възложителя. Решението е неправилно. По делото е установено, че с Решение № F202856 от 09.03.2022 г. на заместник-кмета на община Бургас е открита "открита по вид" процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на довършителни строително-монтажни работи по изграждане на Младежки международен център Бургас", в поземлен имот с идентификатор 07079.651.54 по кадастралната карта и кадастралните регистри на град Бургас, УПИIV54, кв. 14, по плана на [жк], зона "А". Основните оплаквания на касатора възпроизвеждащи жалбата пред КЗК са, че съгласно документацията, участникът следва да представи и анализи за формиране на единичните цени, които да включват всички материали и дейности, необходими за извършване на съответния вид работа, докато в случая "Термал Инженеринг" ООД не се е съобразило с посоченото условие. Твърди се, че в ценовата му офертата са налице пороци относно предложните цени за PVC тръби с диаметър ф 50 по дейности 371 и дейност 372, поради изчисленията на участника за посочените дейности по "Доставка и монтаж PVC тръби ф 50" са некоректни и при правилното пресмятане ще доведат до промяна в стойността за тази дейност в КСС, съответно и в ценовото предложение. Касаторът счита, че волята на участника е неясна, по отношение единичната цена и материалите, които ще влага при изпълнение на горепосочените дейности. Друг порок който изтъква е, че в анализа за дейност 287 - "42. 5" FullHD LED LCD Монитор... " класираният на първо място участник е предложил единична цена 1725, 97 лв., а в частта "материали" оферираната цена е от 1 399, 15 лв. и за "твърд диск". Счита описаното за съществено несъответствие, още повече, че при проследяване на предложената от участника единична цена за "твърд диск" се установява значителна разлика. Допълва, че в конкретната анализна цена не се включени всички операции, необходими за извършване на съответния вид работа, съгласно изискванията на възложителя. Сочи, че ако се приеме за вярна единичната цена, вписана за дейност 286 "6ТВ твърд диск оптимизиран... " където в частта "материали" е предложена цена от 194, 23 лв. за "твърд диск", то изчисленията на участника за дейност 287 - "42. 5" FullHD LED LCD Монитор... " са некоректни. При прегледа на анализите към КСС на ценовото предложение на "Термал Инженеринг" ООД, в част "ВиК", "Водопровод" и поддчаст "Канализация" се установява, че за дейност 371 озаглавена – "доставка и монтаж на тръби ф 110", предложените цени за материали са за PVC тръби ф110 от 5, 40 лв., и за фасонни части за PVC тръби ф110 в размер на 5, 40 лв. Едновременно с това за дейност 372, озаглавена "доставка и монтаж на PVC тръби ф50", отново са предложени материали PVC тръби ф110 и фасонни части за PVC тръби ф110, но този път с цена 2, 35 лв. за всеки. Това налага да се приеме, че предложените материали за дейност 372 от една страна не кореспондират с дейността която следва да бъде извършена съгласно изискванията на възложителя /"доставка и монтаж на PVC тръби ф50"/, а от друга - са на цени, различни от предложените за същите материали по дейност 371. Допусната грешка обаче, не може да бъде отстранена на този етап от процедурата и е достатъчно основание за отстраняване на класирания на първо място участник, поради нарушение на обявените условия на възложителя. Наред с горното, във връзка с останалите твърдения в жалбата пред КЗК е следвало да бъде установено и още едно, аналогично нарушение допуснато от "Термал Инженеринг" ООД, а именно: В анализа към КСС на ценовото предложение на участника в поцедурата в част "Видеонаблюдение", за дейност 287 е предвидена доставка и монтаж на монитор с подробно посочени параметри: "42. 5" FullHD LED LCD Монитор... ", за които участникът е предложил единична цена 1725, 97 лв., но в анализа в частта "материали" е оферирана цена от 1 399, 15 лв. за "твърд диск", който не е предмет на доставката и монтажа по тази дейност. В случая, в обявените условия за участие, видно от КСС, част "Електро", подчаст "Видеонаблюдение" за дейност 286 от възложителя е поставено условие за доставка и монтаж на твърд диск с конкретно изброени характеристики, а по позиция 287 - доставка и монтаж на монитор – също с посочени характеристики, докато избраният на първо място участник и по двете позиции сочи цена само за твърд диск /вместо по втората да посочи цена за монитор, каквото е изискването на възложителя/. Предвид горе посоченото, основателно се явява оплакването на касатора, че констатираното несъответствие ще доведе до промяна в стойността за тази дейност и в КСС, съответно и в ценовото предложение и че не става ясна волята на участника относно единичната цена, както и относно материалите и дейностите, необходими за извършване на съответния вид работа съгласно изискванията на възложителя. Налице са съществени несъответствия, които възпрепятстват оценяването, поради наличие на неяснота по отношение на елементите, които формират единичната цена за горепосочените дейности дейността, а оттам и за крайната цена съгласно предложението на участника. Предвид изложеното по-горе, съдът в настоящия състав приема за основателни оплакванията на "Парсек Груп" ЕООД за наличието на съществени несъответствия на предложението на класирания на първо място участник "Термал Инженеринг" ООД с изискванията на възложителя. Следва да се отбележи, че констатираните нарушения не могат да бъдат отстранени по реда на чл. 104, ал 5 ЗОП, чрез предоставяне на разяснения, тъй като това би довело до промяна в ценовото предложение на участника и би нарушило забраната на чл. 104, ал. 5, изречение последно. Поради установената неправилност на изводите на КЗК за липсата на осъществени от помощния орган нарушения по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП при извършване на класирането на участниците в процедурата, каквито са налице и са довели до опорочаване на крайния акт на възложителя, по който за изпълнител на обществената поръчка е определено "Термал Инженеринг" ООД, решението с което е прието, че не са били налице основанията за отстраняване на "Термал Инженеринг" ООД, като неправилно следва да бъде отменено. При това, атакуваният пред КЗК акт на възложителя също следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - на етапа на разглеждане на ценовото предложение на "Термал Инженеринг" ООД, с въведените от възложителя изисквания при съобразяване на дадените в мотивите на настоящото решение, задължителни указания. С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от касатора искане за присъждане на разноски и предвид липса на възражение за прекомерност, Община Бургас следва да бъде осъдена да заплати на "Парсек Груп" ЕООД разноските за държавна такса в размер на 1 700 лв. за производствата пред ВАС, установени като изплатени по представените по преписката вносна бележка и адвокатско възнаграждение в размер на 9778, 69 лв. съобразно представен договор за правна защита от 10.06.2022 г. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,