Решение № 5380 от 12.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3313/2012 г.

Решение № 5380 от 12.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3313/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "Билдинг строй експрес" ЕООД, със седалище и адрес на управление: град Шумен, ул. "Марица" № 22, вх. 2, ет. 5, ап. 34, представлявано от Валентин Иванов - управител, чрез адвокат Людмил Георгиев - Софийска адвокатска колегия, срещу Решение № 119 от 7.02.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 22/2012 г. Жалбоподателят моли решението, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № Р-00-0105 от 20.12.2011 г. на Министъра на културата за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "Васил Друмев" - гр. Шумен", да бъде отменено като неправилно, както и поради очевидната негова незаконосъобразност и необоснованост. Претендира и направените в настоящото производство разноски. В жалбата са развити подробни съображения свързани с развитието на процедурата открита с решение № Р-00-0038 от 1.06.2011 г. на министъра на културата, предходното отстраняване на дружеството на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП и постановените в тази връзка решения на КЗК и на Върховния административен съд за продължаване на процедурата, последващото отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което е предмет на настоящото оспорване. Жалбоподателят счита, че с представените от него на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП документи е удължил срока на валидност на офертата си за период от 90 дни. Според него КЗК неправилно е приела, че използваният Образец, Приложение № 5 представлява самостоятелна оферта по смисъла на ЗОП. Отделно от това счита, че непосочването на конкретни документи за предоставяне е съществена грешка допусната от възложителя и липсата на изисквания за точно определена редакция на представените документи не може да послужи за основание да бъдат отстранявани участници, които са представили оферта, която на практика отговаря на неговите изисквания. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Министерство на културата, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованите страни: "Зарастрой" ООД, гр. Стара Загора, "Термоклима 99" ООД, гр. Стара Загора и ЕТ "Тони Джи - Стоян Георгиев", гр. Стара Загора - участници в ДЗЗД "Консорциум Шумен", също не заявяват становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, като по същество е неоснователна. Комисията, респективно възложителят законосъобразно са приели, че жалбоподателят "Билдинг строй експрес" ЕООД не е валидирал по надлежен начин подадената на 27.06.2011 г. оферта и съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, дружеството законосъобразно е било отстранено от по-нататъшно участие в процедурата. Като е отхвърлила жалбата срещу решението на министъра на културата за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на процесната обществена поръчка, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед датата на изпращане на жалбата чрез куриерска служба ЕКОНТ ЕКСПРЕС - 24.2.2012 г., същата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на 10.02.2012 г. и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С решение № 119 от 7.02.2012 г. по преписка № КЗК - 22/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Билдинг строй експрес" ЕООД, гр. Шумен срещу Решение № Р-00-0105/20.12.2011 г. на Министъра на културата за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "Васил Друмев" - гр. Шумен" и 2. Оставя без разглеждане искането на "Билдинг строй експрес" ЕООД, гр. Шумен за присъждане на разноски, направени в хода на производството. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. Посочила е, че предмет на установяване в производството е обстоятелството дали жалбоподателят е удължил по надлежен начин срока на валидност на офертата си за участие в процедурата съгласно изискванията на възложителя, респ. дали основателно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на посоченото от възложителя основание - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка е счела, че представените от "Билдинг строй експрес" ЕООД писмо и документи не доказват по безспорен начин волята на дружеството за юридическата му обвързаност спрямо предложенията направени с оферта вх. № 26-00-0980/27.06.2011 г. до възложителя. Отбелязала е, че с писмото до възложителя участникът представя и втора оферта - Приложение № 5, която съгласно изложеното в жалбата е идентична с първоначалната оферта, което обаче е недопустимо съгласно изискванията на ЗОП, а в случая комисията има право да прави анализ и проверка на редовността само на първоначално подадената оферта за участие и оставянето на последващата оферта без разглеждане като подадена след срока е обосновано и законосъобразно. КЗК не е установила съответствие с изискванията на възложителя и от представената декларация от управителя на "Билдинг строй експрес" ЕООД, в която се съдържат два абзаца, като участникът използва в декларацията термините "първоначална" оферта (подадената оферта - Образец № 5, намираща се в Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката") и "настояща" оферта. За "първоначалната" оферта, за която се отнася изискването на възложителя, жалбоподателят е заявил, че удължава валидността й, считано от датата на изтичане на срока й, т. е. от 25.09.2011 г., без да е направено пояснение за какъв срок, т. е. участникът не потвърждава на практика валидността й от момента на изтичане на срока до деня на съставянето на декларацията, нито поема задължения за обвързаност за последващ период от 90 дни, а що се отнася до "настоящата" оферта, участникът декларира, че направените предложения и поети задължения са валидни за срок от 90 календарни дни, считано от 8.12.2011 г. Същият ангажимент се съдържа и в т. 2 от втората оферта, приложена заедно с декларацията. Придружителното писмо с изх. № 205/8.12.2011 г. от жалбоподателя съдържа изявление със същото съдържание и от него не може да се направи заключение за поета юридическа обвързаност от страна на участника съобразно условията на възложителя и изискванията на закона и документацията. По тези съображения КЗК е стигнала до извода, че законосъобразно комисията, респ. възложителят са приели, че участникът не е валидирал по надлежен начин подадената на 27.06.2011 г. оферта, а валидността на офертата е от значение за законосъобразността на провеждане на процедурата, тъй като липсата на валидна оферта се приравнява на липса на оферта. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а базирайки се на посоченото правно основание с оглед изложените мотиви, КЗК е счела, че възложителят е постановил законосъобразен и обоснован акт. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е неправилно. Единственият спорен въпрос е дали участникът "Билдинг строй експрес" ЕООД, гр. Шумен е удължил срока на валидност на офертата си, което се е наложило с оглед забавяне на процедурата предвид предходно обжалване на краен акт на възложителя по същата обществена поръчка, открита с Решение № Р-00-0038/01.06.2011 г. на Министъра на културата и развилото се производство пред КЗК и после пред тричленен състав на Върховния административен съд. В периода на преразглеждането на Решение № Р-00-0075/05.08.2011 г. на възложителя с постановяването на решение № 1326/04.10.2011 г. по преписка № КЗК-989/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията и на решение № 15557 от 25.11.2011 г. по адм. дело № 13565/2011 г. на Върховния административен съд, валидността на подадените от участниците оферти е била изтекла, поради което с УВЕДОМЛЕНИЕ по чл. 68, ал. 8 от Закона за обществените поръчки председателят на комисията на възложителя е изискал от "Билдинг строй експрес" ЕООД, гр. Шумен (както и от останалите участници), на основание чл. 58, ал. 3 от ЗОП, да удължи срока на представената оферта за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Газификация и модернизиране на технологичното сценично оборудване на Драматично-куклен театър "Васил Друмев" - гр. Шумен", като изрично е записано следното изречение: "Срокът на Офертата трябва да бъде удължен от датата на изтичане на срока на представената от Вас оферта и да бъде със срок на валидност 90 календарни дни, считано от датата на получаване на настоящото уведомление". Със същото УВЕДОМЛЕНИЕ на основание чл. 59 от ЗОП е поискано и удължаване срока на представената гаранция за участие в откритата процедура, но това е извън предмета на спора, защото жалбоподателят е отстранен с новия акт на Министъра на културата - Решение № Р-00-0105/20.12.2011 г., тъй като не е удължил с 90 календарни дни срока на валидност на подадената на 27.06.2011 г. оферта, а не поради неудължаване на срока на валидност на гаранцията за участие. В изпратеното до дружеството УВЕДОМЛЕНИЕ няма посочена форма на поисканото удължаване на срока, няма изискване за формулиране на конкретен израз, нито са посочени какви точно документи да бъдат представени, за да се счете, че това удължаване е действително извършено. Следователно е предоставено на преценката на участника по какъв начин да изпълни изискването на възложителя и да изрази волята си за удължаване на срока на офертата, за да бъде тя валидна, защото няма спор, че "срокът на валидност на офертите е времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти (чл. 58, ал. 1 от ЗОП). В дадения от възложителя срок "Билдинг строй експрес" ЕООД, гр. Шумен е изпратил писмо с изх. № 205/8.12.2011 г., към което е приложил Оферта - Приложение № 5 и Декларация за удължаване валидността на офертата. След обстоен разбор на съдържанието на така представените документи КЗК е счела както се каза по-горе, че представените писмо и документи не доказват по безспорен начин волята на дружеството за юридическата му обвързаност, тоест че участникът не е валидирал по надлежен начин подадената на 27.06.2011 г. оферта. Настоящият състав на ВАС намира, че тези изводи са погрешни. Напротив, именно от съдържанието на представените от "Билдинг строй експрес" ЕООД Писмо, Оферта и Декларация се установява, че изискването на възложителя е изпълнено. След като в изпратеното от възложителя Уведомление не е посочено кой е надлежния начин на валидиране, следва да се приеме избраният от участника начин на изразяване, а от цитираните документи се вижда ясно формулирана воля за удължаване на срока и то за периодите, които възложителят е изискал - от датата на изтичане на срока на офертата, която действително е "предходна", но не с оглед вложения от КЗК смисъл, и за 90 календарни дни, считано от 8.12.2011 г., която е датата на получаване на уведомлението и за която не се спори. Представената към писмото Оферта - Приложение № 5 не е "нова", а независимо от датата й, само променя т. 2 в смисъл, че направените предложения и задължения в настоящата оферта са валидни за срок от 90 календарни дни, считано от 8.12.2011 г.". В случая се спекулира с изразите "първоначална" "предходна", "нова", "настояща", "втора" без да се преценява вложения смисъл, а волята е ясно изразена - за удължаване на срока на валидността на подадената първа и единствена оферта. За да бъде подадена още една "нова" оферта, трябва да има открита "нова" процедура. Предвид изложеното, на въпроса дали участникът "Билдинг строй експрес" ЕООД, гр. Шумен е удължил надлежно срока на валидност на офертата си, следва да се отговори положително. Затова същият се явява незаконосъобразно отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Незаконосъобразността на решението на възложителя в частта за отстраняването на този участник води до незаконосъобразност на решението и в частта му за класирането. Няма нищо нередно, смущаващо или обезпокоително във факта да има конкуренция между повече участници и за да се избере най-благоприятната оферта не е необходимо да се елиминират всички останали, както в случая е направено с обжалваното пред КЗК решение № Р-00-0105/20.12.2011 г. на Министъра на културата - отстранени са 8 от участниците и единственият останал е класиран на първо място и респективно определен за изпълнител на обществената поръчка. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалваното пред нея решение и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Според израза на закона (чл. 122г, ал. 1 ЗОП), това е от последното законосъобразно решение или действие. Последното такова е преди отстраняването на жалбоподателя, което се установи, че е незаконосъобразно и затова той следва да бъде допуснат до участие в следващата фаза на процедурата - разглеждане и оценяване и на неговата оферта и респективно извършване на ново класиране на участниците. При този изход на спора, на жалбоподателя се дължат направените и своевременно поискани разноски за настоящото производство, които видно от приложените доказателства са за внасяне на държавна такса в размер на 50 лева и които ответникът - възложител ще трябва да бъде осъден да заплати. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,