Решение № 11751 от 12.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9120/2009 г.

Решение № 11751 от 12.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9120/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират доводи за допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. Те са обосновани с твърдения, че КЗК неправилно е приела, че не са доказани обстоятелствата на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, като отпадането на необходимостта от провеждането на процедурата се преценява към момента на постановяване на решението за прекратяване. Твърди се освен това, че КЗК неправилно е преценила финансовата обезпеченост за заплащане изпълнението на обществената поръчка, а това е част от фактическия състав на посоченото основание за прекратяване. Като доказателство за този факт се сочи ПМС № 27 от 9.02.2009 г. и ПМС № 72 от 30.09.2009 г., включително и приложените писмени доказателства. По развитите съображения в жалбата се моли, съда да отмени решението. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответникът - "Алфатекс Л" ЕАД, гр. София, чрез адвокат Иван Иванов оспорва жалбата. Моли, тя да не се уважава по съображенията, изложени в писмените бележки, които представя. Моли, за присъждане на всички направени разноски. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна за която постановеният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № ЛС-07-114 от 16.07.2008 г. министърът на правосъдието, в качеството си на възложител по чл. 7, т. 1 ЗОП, е открил "открита" по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Преустройство на пети етаж от административна сграда, съставляваща имот, пл. сн. № 1693 в УПИ III - НОИ и паркинги, кв. 1А, по плана на гр. Стара Загора. След провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят е издал решение № ЛС-07-202 от 6.11.2008 г., с правно основание в чл. 73 ЗОП, с което е обявил класирането на участниците, от които класираният на първо място "Алфатекс Л" ЕАД е избран за изпълнител. Това решение на възложителя е било обжалвано пред КЗК от "Валдес 96" ЕООД, гр. Костинброд, участник, класиран на пето място. По жалбата КЗК се е произнесла с решение № 27 от 27.01.2009 г., с което е оставила без уважение подадената жалба срещу крайния акт на възложителя. "Валдес 96" ЕООД не е поискал налагането на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. С обжалваното решение № ЛС-07-23 от 19.02.2009 г. възложителят е прекратил откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. КЗК е обсъдила относимите факти по спора, а именно: описанието на предмета на обществената поръчка, свързан с извършването на значителни по обем строително-монтажни работи; финансирането на обекта, което е преходно в рамките на 2008 г. - 2009 г. ; крайният срок за изпълнението на поръчката, който е 12 месеца от сключването на договора; видът на финансирането, което е бюджетно, като част от заплащането в рамките на 30% от стойността на поръчката се извършва в 7-дневен срок от подписването на договора, а останалото-след отчитане на всяка конкретно извършена строително-монтажна работа при редуциране на авансово платените средства, а окончателното заплащане се извършва след приемо - предавателен протокол за изпълнението на договора; срок на валидност на офертите, който е 90 дни от крайния срок за получаване на офертите - 11.09.2008 г. Фактите по спора са установени от решението, обявлението и документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Решението на възложителя, предмет на жалбата е постановено с правно основание в чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. В него за прекратяването е записано, че решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е било обжалвано, а КЗК се е произнесла с решение от 27.01.2009 г., с което е оставила без уважение подадената жалба. Процедурата е започнала по бюджет на Министерството на правосъдието (МП) за 2008 г., а приключва след решение на КЗК през 2009 г. По новия бюджет на МП няма предвидени капиталови средства за финализиране на обществената поръчка. Това е причината, поради която възложителят прекратява процедурата, до уточняване на сумите, предвидени за капиталови средства по бюджет 2009 г. Така изложените мотиви, послужили за издаване на решението на възложителя, с което прекратява процедурата, КЗК е съпоставила с фактическия състав на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Приела, че нито една от четирите фактическите предпоставки, визирани в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП не е налице. Обсъдила е липсата на доказателства за отпадане необходимостта от продължаване на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, като е съобразила предмета на обществената поръчка - преустройство на етаж от административна сграда със значителни по обем СМР, която продължава да съществува. По отношение на изискването за настъпване на новите обстоятелства, които са различни от тези съществували при откриването на процедурата, КЗК е съобразила единствено постановеното от нея решение, с което се потвърждават правните очаквания на класирания на първо място участник и избран за изпълнител да сключи договор, след изтичането на забранителния срок в хипотезата на чл. 41, ал. 3 ЗОП, а така също и новото обстоятелство за възложителя - законосъобразно проведена процедура. Единствено изтичането на срока за валидност на офертите е съобразено като ново обстоятелство, но то се преодолява по реда на чл. 58, ал. 3 ЗОП. КЗК е приела, че единствено при непотвърждаване на валидността на офертата от избрания за изпълнител или неизпълнението на някое от изискванията на чл. 42 ЗОП от същия би било съществено обстоятелство, което да доведе до промяна от вида на тази, визирана в разглежданата законова норма. На следващо място КЗК е разгледала и втората хипотеза - невъзможност да се осигури финансирането. Съпоставила я е с фактите, от които е установено финансирането на обекта в рамките на две години, времетраенето на договора за изпълнението на обществената поръчка и начина на заплащане, като е приела, че и тази фактическа предпоставка не е налице за възложителя. Твърденията му, че не е имало утвърдено финансиране за капиталовите разходи през 2009 г. като недоказано е възприето за неоснователно. След извършения обстоен анализ на фактическите предпоставки визирани в т. 5 на чл. 39, ал. 1 ЗОП и съпоставянето им с мотивите на заповедта за прекратяване, и доказателствата по делото, КЗК е извела правен извод, че нито една от тях не е доказана, поради което е приела, че заповедта е незаконосъобразна, поради което я е отменила. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е твърдението в жалбата, че КЗК е допуснала нарушение на съществени процесуални правила. Такива конкретно не са посочени и обосновани в самата жалба. Неоснователно е и следващото твърдение, че КЗК е постановила необосновано решение. Напротив. КЗК е изследвала всички относими към спора писмени доказателства, които е съпоставила със сложния фактически състав на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, като въз основа на тях е извела правния си извод за незаконосъобразност на заповедта на възложителя за прекратяване на процедурата. Настоящият състав не споделя становището на КЗК, че след постановяване на решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и стабилизирането му е невъзможно да се прекрати процедурата. В потвърждение на този извод са основанията за прекратяване на процедурата, визирани в чл. 39, ал. 1, т. 4, т. 5 и 7 ЗОП. Законодателят е визирал хипотези, при наличието на които възложителят прекратява процедурата, макар и след влизане в сила на решението му по чл. 73 ЗОП, но при прекратяването на някое от тези основания, фактическият състав на съответните текстове трябва да бъде доказан. Неоснователно е и последното твърдение в жалбата за допуснато нарушение на материалния закон от КЗК. То е обосновано с твърдения за приемане на ПМС № 27 от 9.02.2009 г., обн. в ДВ, бр. 13 от 17.02.2009 г. и ПМС № 72 от 30.09.2009 г., с които се намалява бюджета на МП за 2009 г. Второто постановление, не може да служи като аргумент за неосигурено финансиране, защото е публикувано след решението на възложителя за прекратяване на процедурата. От ПМС № 27 се установява, че одобрения бюджет на МП в частта му за капиталовите разходи за 2009 г. е 48 040 000 лв., според приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, а по разходите по програми на МП, в частта им за капиталовите разходи те са общо 18 585 500 лв., според приложение № 2 към чл. 1, ал. 2. От това следва, че твърдението в жалбата за намаление на бюджета на МП в размер на 12 898 698 е недоказан. Към жалбата няма приложени никакви писмени доказателства, от които да се направи извод, че бюджетът на МП за 2009 г. в частта им на капиталовите разходи е намален. Отделно от това не е доказано отпадането на финансирането на предмета на обществената поръчка за 2009 г., което както се посочи е за 2-годишен период от време. Решението за прекратяване на процедурата е издадено от възложителя. Следователно в негова тежест е да докаже наличието на фактите и обстоятелствата, настъпили в действителността, които са послужили или дали основание за издаването на акта на соченото правно основание. Като не е сторил това, възложителят е постановил незаконосъобразно решение, което правилно е отменено от КЗК. По изложените съображения решението на КЗК не страда от сочените пороци в жалбата, даващи основание за неговата отмяна. То е правилно и законосъобразно, а жалбата против него като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от адвокат-пълномощника на "Алфатекс Л" ЕАД за присъждане на направените по делото разноски е основателно. От данните по делото се установява, че дружеството жалбоподател е заплатило държавна такса от 850 лв., по договор за правна защита и съдействие, серия "А", № 0818367 от 4.03.2009 г. - 3 000 лв. и по договор за правна защита и съдействие, серия "А", № 0883966 от 5.10.2009 г. - 20 000 лв. Или МП ще следва да бъде осъдено на основание чл. 143, ал. 1 АПК да заплати на дружеството направените от него разноски общо от 23 850 лв. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение