Решение № 10358 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6394/2020 г.
ВАСVII отделение28.07.2020 г.докладчик Христо Койчев
Диспозитив
ОТМЕНЯ решение № 342/04.03.2020 г. постановено по административно дело № 60/2020 г. по описа на Административен съд – Бургас, с което е отхвърлена жалбата на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури срещу решение № МДР-ПП-09-36-153/28.11.2019 г., на заместник министъра на земеделието, храните и горите и ръководителя на Управляващия орган /УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени "засегнатите от нарушението разходи по договора", частта, в която е изчислена финансовата корекция в размер на 10 818 лв. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ИЗМЕНЯ решение № МДР-ПП-09-36-153/28.11.2019 г., на заместник министъра на земеделието, храните и горите и ръководителя на Управляващия орган /УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени "засегнатите от нарушението разходи по договора" като определя за основа "допустимите разходи, по засегнатия от нередността договор". ОСТАВЯ В СИЛА решение № 342/04.03.2020 г. постановено по административно дело № 60/2020 г. по описа на Административен съд – Бургас, в останалата му част. ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури с адрес гр. Бургас, ул. "Княз Александър Батенберг" № 1 да заплати на министерство на земеделието и храните сума в размер на 150 лв. /сто и петдесет/, разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 10358 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6394/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по подадена касационна жалба от Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури срещу решение № 342/04.03.2020 г. постановено по административно дело № 60/2020 г. по описа на Административен съд /АС/ – Бургас, с което е отхвърлена жалбата на агенцията срещу решение № МДР-ПП-09-36-153/28.11.2019 г., на заместник министъра на земеделието, храните и горите и ръководителя на Управляващия орган /УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения с изпълнителя "Заримекс" ООД договор. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът не се е произнесъл в решението си относно наведените доводи свързани с нарушение на чл. 3 от Наредбата за посочване на нередности, свързани с избора на метод за определяне на финансовата корекция, като липсват и мотиви за сериозността на нарушението довело до налагане на корекцията. Навеждат се доводи, че неспазването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП не е санкционирано от законодателя и поради това не е нарушение респек. не е нередност за която се следва налагане на финансова корекция. Освен това нарушението следва да е нанесло вреда на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. От оспореното решение се установява, че ИАРА правилно не е разделила обществената поръчка на обособени позиции т. е. няма разлика дали поръчката е разделена или не, тъй като и при двете положения кръгът от правни субекти няма да се промени. В тази връзка се счита, че УО неправилно е приел че ИАРА е нарушила нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение. Ответникът – заместник министър на земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., чрез процесуален представител счита жалбата за неоснователна и моли съда да потвърди обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът АС - Бургас е отхвърлил жалбата на ИАРА срещу решение № МДР-ПП-09-36-153/28.11.2019 г. на заместник министър на земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор с изпълнител "Заримекс" ООД. За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Изпълнителна агенция по "Рибарство и аквакултури" е бенефициер по сключен административен договор с министерство на земеделието, храните и горите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. по процедура чрез директно предоставяне с номер от ИСУН – BG14 MFOP001-3. 0001-0010 "Закупуване на ботуши, зимни и летни обувки за служители с контролни функции на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури" е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 229 914 лв., съфинансирана в размер на 90 % от Европейския фонд за морско дело и рибарство на ЕС и 10% от държавния бюджет на Р. България. С решение № РД-215/27.04.2019 г., ИАРА е открила процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП с прогнозна стойност 180 750 лв. без ДДС и с предмет "Доставка на 150 чифта зимни обувки, 150 чифта летни обувки и 150 чифта ботуши". На 30.09.2019 г., е сключен договор № Д-170 с изпълнител "Заримекс" ООД. При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключения договор са установени нередности: 1. В решението за откриване на процедурата по процесната обществена поръчка, възложителят в раздел IV. 6 е предвидил, че поръчката е разделена на обособени позиции, но в обявлението за същата, в раздел II. 1. 6 е посочил, че процедурата не е разделена на обособени позиции. Освен това било установено и, че възложителят не е предвидил обособени позиции, което представлява нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, подведено като нередност по т. 3 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; и 2. В обявлението за поръчката са определени критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални възможности на участниците – следвало е през последните три години участникът да е изпълнил успешно поне три доставки със сходен предмет – минимум 100 чифта обувки и 100 чифта ботуши. Това е прието за нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С писмо изх. № 13-2399/05.11.2019 г., МЗХГ е предоставило на бенефициера възможност да изрази становище в 14-дневен срок от получаването му, като е постъпило такова възражение. На 28.11.2018 г. ръководителят на УО ПМДР е издал оспореното решение с което е определил финансова корекция в размер на 5%от стойността на договора сключен с "Заримекс" ООД, като е приел, че е извършено само първото от предложените нарушения – това по чл. 46, ал. 1 от ЗОП за незаконосъобразно неразделяне на поръчката на обособени позиции. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е констатирал, че не е налице предпоставката на чл. 27, ал. 3 от ЗУСЕСИФ тъй като ИАРА не е част от административната структура на МЗХГ. Съдът е обосновал извод за наличие на нарушението - обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти. Посочил е, че чл. 46, ал. 1 от ЗОП задължава възложител при подготовка за възлагане на обществена поръчка да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции. Ако възложителя приеме, че това не е целесъобразно той трябва да посочи причините за това в решението за откриване на процедурата. Съдът е посочил още, че действайки по установения начин – посочвайки в решението, че поръчката е разделена на обособени позиции, а в обявата, че няма обособени позиции, възложителят не е изложил причини поради които формално не е допуснал кандидатите да участват за различни позиции, тъй като последните ръководят действията си съобразно обявата. Прието е, че по този начин е възпрепятстван достъпа до участие на кандидати, които отговарят на изискванията само за някоя от обособените позиции. Съдът е приел още, че е налице правилна индивидуализация на възприетото нарушение като нередност по т. 3 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се касае за липса на обосновка за неразделяне предмета на поръчката на обособени позиции. За правилен е приет подхода на УО за изчисляване размера на наложената финансова корекция, както и основата върху която е изчислена тя, предвид нормата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, след изменението в ДВ бр. 85/2017 г. Решението е частично правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. В съответствие с чл. 143,
от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122,
от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – Изпълнителна агенция по "Рибарство и аквакултури", има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2,
от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност. Нарушението се изразява в обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Установява се безспорно, че възложителя в решението за откриване на обществената поръчка е посочил, че тя се разделя на обособени позиции, но в противовес на това в обявлението за поръчката, в раздел II. 1. 6 "Разделяне на обособени позиции" е посочено, че процедурата не е разделена на обособени позиции. По този начин възложителя е допуснал нарушение като е налице противоречие между решението за обявяване на обществената поръчка и обявлението касаещо последната. Стопанските оператори които искат да вземат участие в тази обществена поръчка ще имат достъп до нея именно чрез запознаване с обявлението за поръчката т. е. ще установят, че тя не е разделена на отделни позиции и по този начин, ако някой от тях има потенциала да изпълни част от поръчката няма да бъде допуснат до участие. От друга страна правилно и УО и първоинстанционния съд са посочили, че от документацията по възлагане на поръчката и от протоколите на оценителната комисия се установява, че реално разделяне на поръчката на отделни обособени позиции не е извършено, като липсват изложени мотиви от възложителя. Изискването на закона обаче е за мотивиране, при липса на разделяне на поръчката, което е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е да се посочат не произволни причини, а такива които да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая такива мотиви липсват, което правилно е преценено от първоинстанционния съд. Наведените в касационната жалба доводи, че неспазването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП не е санкционирано от законодателя и поради това не е нарушение са неоснователни. Нормата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП е с императивен характер т. е. тя задължава възложителя при обявяване на обществена поръчка да извърши преценка дали може да я раздели на обособени позиции, като при приемане, че не може да изложи мотивирано становище за причините за това. Нормата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП като императивна такава има санкционен характер тъй като чрез нейното неизпълнение възложителя нанася или има вероятност да нанесе вреда на общия бюджет на Общността. Правилно съдът е приел, че е налице, че е налице нередност по смисъла на в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., както и че нарушението на нормата от ЗОП е довела до нарушаване на правилата за определяне на изпълнител по обществената поръчка, тъй като с неразделянето на последната на обособени позиции се ограничава участието на други участници които за да изпълнят изискванията към обществената поръчка следва да се обединят по между си. Макар и да не го е подчертал в оспорения акт, съдът счита, че с неразделяне на поръчката на отделни позиции възложителя е нарушил нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП тъй като по този начин е ограничил участието на стопански субекти имащи възможността да участват, но само при разделяне на поръчката на отделни обособени позиции с оглед нейната индивидуализация, начин на изпълнение, характеристики и др. Описаното нарушение на ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 "Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, предвид изменението и от 23.08.2019 г., тъй като процесното решение е с дата 28.11.2019 г., представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), и е определен размер на ФК 5 %, който размер е минимален такъв. Неоснователен е довода в касационната жалба, че липсва нанасяне щета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица. Неоснователно е и възражението, че съдът не е изложил мотиви относно приложението на чл. 3 от Наредбата, което е нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът е изложил мотиви относно избрания от УО метод за налагане на финансова корекция и не е следвало да изрази мотиви в обратната насока. Съгласно чл. 5, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ основания за извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 10 с. з. сочи, че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. В конкретния казус, установеното с административния акт нарушение води до колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният орган, установявайки посоченото нарушение, правилно го е квалифицирал като такова по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. В обжалвания административен акт неправилно е определена основата на финансовата корекция, върху която следва да се наложи финансовата корекция. Като основа на финансовата корекция са определени разходите по засегнатия договор - Договор № Д-170/30.09.2019 г., сключен с изпълнител "Заримекс" ООД. С оглед на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С оглед изхода на спора и искането за присъждане от ответната страна на разноски по делото, следва на основание чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК касаторът да бъде осъден да заплати на министерство на земеделието и храните, което е юридическото лице, в чиято структура се намира ответника, сума в размер на 150 лв., разноски за юрисконсултско възнаграждние за настоящата инстанция.