Решение № 14919 от 27.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12510/2012 г.

Решение № 14919 от 27.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12510/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Томбоу България" ООД със седалище в град София против решение № 1019 от 18.09.2012 г. по преписка № КЗК-750/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № ТО-08-02 от 11.07.2012 г. на управителя на "Благоустрояване" ЕООД със седалище в град Габрово за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят "Благоустрояване" ЕООД представя писмено становище за неоснователност на жалбата. Становище за неоснователност се поддържа и от пълномощника на заинтересованата страна - "ВМ Финанс Груп" АД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че предложенията на участниците е следвало да са съобразени с чл. 24 от ЗБНБ и произведението от номиналната стойност на ваучерите, умножено по предложения процент за възнаграждение, трябвало да не е по-малък от една стотинка. Предложението на жалбоподателя е под една стотинка, поради което е налице нереална ценова стойност. По отношение на избрания изпълнител сочи, че липсва законова пречка, той да използва ресурсите на друго лице по реда на чл. 51а от ЗОП. А другият участник "Содексо Пасс България" не се явява подизпълнител по отношение на оферента, класиран на първо място. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Томбоу България" ООД против решение № ТО-08-02 от 11.07.2012 г. на управителя на "Благоустрояване" ЕООД. Възраженията са били в три насоки: относно незаконосъобразно отстраняване на самия жалбоподател от участие; относно неправомерно класиране и определяне за изпълнител на "ВМ Финанс Груп" АД с ценово предложение, несъответстващо на изискванията на възложителя, както и относно използването от негова страна на друг участник, като подизпълнител, без това да е заявено в документите от офертата. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 2 от 25.04.2012 г., възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за отпечатване, управление и доставка на ваучери за храна, полагащи се, като социална придобивка на работещите при него за календарната 2012 г.". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий за оценка в раздел IV. 2.1 от обявлението е "Най-ниска предложена цена". Част от документацията е ценовото предложение, оформено в бланков вид, като приложение № 14. В него се изисква предлагана цена, която е крайна и включва всички видове дейности и услуги по доставката, всички мита, такси, налози, печалба, търговски отстъпки, транспорт, непредвидени разходи и други. Цената следва да се посочи цифром, като се изпише стойност в лева без ДДС. Техническата оферта е оформена в приложение № 15. Проектът на договор е показан в приложение № 18. Приложение № 7а от документацията е декларация за участие на подизпълнител по чл. 56, ал. 1, т. 8 от ЗОП. На отправено запитване, възложителят с писмо изх. № ТО-08-225 от 11.05.2012 г. е уведомил лицата, закупили документация, че в ценовото предложение следва да се посочи размерът на възнаграждението за отпечатване на ваучери за храна и доставката им в дружеството, изразяващ се в процент от номиналната им стойност. Възнаграждението следва да включва всички разходи по изпълнението и доставката на поръчката. С протокол от 9.07.2012 г., след отваряне на ценовите предложения в плик № 3, конкурсната комисия е предложила за отстраняване жалбоподателя с мотиви, че резултатът при умножение на нула, точка, тридесет хиляди, нула, осемдесет и седем нули и едно по 58800 не дава реална стойност и прави невъзможно оценяването на офертата на участника. Оферираната цена от заинтересованата страна от 0.01 лева е трансформирана в процент от номиналната стойност на ваучерите. Другите две ценови предложения са съответствали на указанията на възложителя. Комисията е оценила трите оферти и на първо място е класирала "ВМ Финанс - груп" АД с най-ниско предложен процент - 0.0000170068. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в крайния му акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила на първо място възражението на жалбоподателя за неговото отстраняване от оценка и класиране. Приела е, че така предложеният процент за възнаграждение, умножен по договорната стойност на ваучерите е значително под най-малката единица за парична стойност - една стотинка. Посочила е, че макар крайният резултат да е величина, различна от нула, тя не може да даде реална стойност при посочената прогнозна стойност на обществената поръчка. Счела е, че предложението на участника не отговаря на изискванията и той законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение възражението за ценовото предложение на обявения изпълнител, КЗК е счела, че с оглед предварително одобрената конкурсна документация и впоследствие дадените разяснения относно оформяне на ценовото предложение, същите могат да бъдат тълкувани двояко, поради което предложената от дружеството цена в лева не съставлявала нарушение на предварително поставените изисквания. Поради това предложението правилно е допуснато до оценяване. На трето място органът по преразглеждане е извършил анализ на етапите и фазите, през които преминава дейността по отпечатване, управление и доставка на ваучери за храна, като нормативно регулирана дейност. Въз основа на това е приел, че техническото им отпечатване от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД не може да се приеме, като дейност, извършвана от него в качеството му на подизпълнител на "ВМ Финанс - груп" АД. Изрично е посочила, че това може да се интерпретира, като използване от негова страна на ресурсите на друго лице по смисъла на чл. 51а от ЗОП. Въз основа на тези правни изводи, КЗК е приела жалбата за неоснователна и в тази й част и в цялост я е оставила без уважение. Така постановеното решение е частично неправилно. На първо място следва да се отбележи правилността на изводите на КЗК относно законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от участие, поради нередовност на ценовото му предложение, но по съображения, различни от изложените. Видно от мотивите на конкурсната комисия и възложителя, отстраняването на този участник е извършено, не поради факта, че предложението му е под 0.01 лева. Причината за отстраняването е, че резултатът при умножение на номиналната стойност на ваучерите - 58800 лева по предложения процент от нула-точка-тринадесет-хиляди-нула-осемдесет-и- седем-нули-едно не дава реална стойност и прави невъзможно оценяването на офертата на участника. Изписаният с думи процент на възнаграждението за отпечатване на ваучери от номиналната им стойност при изписване с цифри показва число, което в ценовото предложение на участника заема две компютърни страници изписани нули с дребен шрифт. Макар и положително, като математическа величина, приложено в практиката по оценяване, то действително не може да даде реална представа за ценовото предложение на този участник. При това реалността на тази представа е относима към невисоката прогнозна стойност на поръчката - 58800 лева. Поради това участникът обосновано е бил предложен за отстраняване. Жалбата му се явява неоснователна, както е неоснователно и позоваването в нея на решения № 5391/2011 г. и на решение № 9845/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. И двете касаят различен спор, породен от различните параметри на прогнозните стойности и съответно на оферираните цени. Така например в първия случая се касае за стойност от 7 502.1450 лева при която са преценявани предложени проценти съответно от 0.0000000012 и 0.000000066653780269148. При така формулираното ценово предложение, дружеството законосъобразно е отстранено от участие и КЗК правилно е оставила без уважение жалбата му в тази й част. По отношение втората част от жалбата, досежно допускането до оценяване на "ВМ Финанс - груп" АД, без да е налице декларирано от него участие на "Содексо пасс България" ЕООД, като подизпълнител, съдът намира за неоснователно позоваването на мотивите към решение № 1555/2011 г. на КЗК. Същото решение касае друг спор за правоотношения във връзка със защитата на конкуренцията по ЗЗК, а не на ЗОП. По-важното обаче, е, че това решение не е влязло в сила, тъй като е обжалвано пред Върховния административен съд от "Томбоу България" ООД и е образувано адм. дело № 11300/2012 г. на петчленен състав. Съдебният спор все още не е решен с влязло в сила решение. Поради това не може да се приеме обвързваща сила на мотивите досежно факта, че "Содексо Пасс България" ЕООД е подизпълнител на "ВМ Финанс - груп" АД при техническата дейност по отпечатване на ваучерите. Изводите на КЗК в тази насока са правилни. Неправилни обаче са изводите на комисията относно наличие на условията по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП по отношение на участника, класиран на първо място. Безспорно, цитираната разпоредба урежда възможността на участник да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката. Това обаче може да се извърши само при спазване на задължително вписаното в същата разпоредба условие - да докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. В конкретния случай, определеният изпълнител не само, че не е доказал това основно обстоятелство, но дори и не го е упоменал в техническата оферта. В т. 2 от нея, приложение № 15, участникът декларира, че след запознаване с всички документи и образци от документацията, удостоверява и потвърждава, че отговаря на изискванията и условията за участие в процедурата. Дружеството никъде не е посочило, че при изпълнението на предмета на поръчката ще ползва ресурси на "Содексо Пасс България" ЕООД, което дружество е самостоятелен участник в същата процедура. Съответно не е представило и доказателства, че ще има на свое разположение тези ресурси. В същото време конкурсната комисия е била надлежно уведомена за обстоятелствата и съответно за взаимоотношенията между двете дружества с писмо от "Томбоу България" ООД вх. № ТО-08-308 от 5.07.2012 г. - приложено на л. 181 от преписката пред КЗК. Писмото е адресирано до председателя на конкурсната комисия и е постъпило преди провеждането на последното заседание по отваряне на ценовите предложения, проведено на 9.07.2012 г. Конкурсната комисия не е предприела каквито и да било действия във връзка с изясняването на твърдените факти и съответно не е извършила дължимата проверка на техническата оферта на участника, впоследствие, класиран на първо място. При тези данни по преписката се явява необоснован изводът на КЗК, че офертата на този участник е била редовна, доколкото той имал на разположение ресурсите на друго лице. Нередовността на техническото предложение е основание за отстраняване на участника, а не за оценяването и класирането му на първо място. Като не е съобразила тези обстоятелства и е оставила жалбата без уважение и в тази й част, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени в тази му част. Едновременно с това следва да се отмени и решението на възложителя в частта му за обявяване на класирането и избор на изпълнител и преписката се върне на етап преценка на техническото предложение в плик № 2 на този участник при спазване на задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона във връзка с отстраняването от участие на дружеството още преди разглеждане на ценовите предложения. Необоснован се явява и изводът на КЗК за редовност на ценовото предложение на същия участник, след като то противоречи на допълнително дадените разяснения от възложителя с писмо изх. № ТО-08-225 от 11.05.2012 г. за съдържанието на ценовото предложение. Същото е изпратено на всички лица, закупили документация и е станало задължителна част от нея. Поради това ценовите предложения е следвало да се изготвят с параметрите, указани в това писмо. Те са напълно ясни и не може да се приеме становището на КЗК, че позволяват двояко тълкуване. Изготвеното предложение от "ВМ Финанс - груп" АД не съответства на тези изисквания, което също е било основание за отстраняването му от участие, а не за преизчисляване от конкурсната комисия. Това нарушение обаче не влияе върху крайния резултат по делото, с оглед констатираното несъответствие на техническото предложение на същия участник, което е самостоятелно основание за отстраняването му от участие, без да се обсъжда ценовото му предложение. С оглед изхода на делото и частичната основателност на жалбата, съдът намира, у че на жалбоподателя следва да се присъди половината от направените разноски пред КЗК и пред съда, а именно сумата 2512 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,