Решение № 11076 от 21.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7322/2011 г.

Решение № 11076 от 21.08.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7322/2011 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано e по жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД, гр. София, подадена чрез пълномощника му по делото - адв. Пачаманов, против решение № 375 от 14.04.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), с изключение на т. 3, изречение второ на решението. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Твърди, че след провеждането на обществени консултации със заинтересованите страни между последните и БТК са сключени допълнителни споразумения, с които операторите приемат предложените от БТК промени, поради което комисията е приела процесното решение в нарушение на чл. 167, ал. 7 ЗЕС във връзка с чл. 35 АПК, без да проведе нови обществени консултации с оглед постигнатите договорености между участниците на пазара. Счита, че решението противоречи на установените в чл. 5 ЗЕС принципи на пропорционалност и предвидимост на регулаторния контрол, на разпоредбата на чл. 167, ал. 7 ЗЕС, както и на общите принципи на съразмерност и истинност по чл. 6 и чл. 7 АПК. Позовава се на обстоятелството, че не е налице реален спор между предприятията относно предлаганите от БТК условия, поради което указанията на КРС създават необоснована тежест за жалбоподателя и не изпълняват целите, за които се издава акта - осигуряване на равнопоставеност и по-добра конкурентна среда. Като порок на акта се сочи несъответствието му с предходни решения на същия регулаторен орган, в частност - с решение № 572/2006 г., както и с прилаганата от него политика до момента при липса на промяна във фактическата и правна обстановка. Счита, че голяма част от указанията са редакционни или следват от приложимите нормативни изисквания и се прилагат във взаимоотношенията между операторите. Твърди, че указанията, с които се въвеждат съществени изменения в процедурата по предоставяне на някои услуги, са извън рамките на правомощията на КРС. Поддържа искане за спиране на предварителното изпълнение на оспореното решение на основание чл. 166, ал. 2 АПК. Ответникът КРС, чрез процесуалния й представител - юрк. Сулев, развива доводи за недопустимост на жалбата в частта й срещу т. 1, т. 2, т. 4 и т. 5 на решението. Изразява становище за неоснователност на искането за спиране на изпълнението на акта. По съществото на спора счита оспорването за неоснователно и моли за отхвърлянето му по подробно развитите в писмени бележки съображения. При проверка на процесуалната допустимост на жалбата, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че същата е недопустима в частта й срещу т. 1 и т. 2 от решението, с които КРС е приела резултатите от проведени обществени консултации, открити с решение № 1600/09.12.2010 г. на КЕРС, съгласно приложение I към решението (т. 1) и е разпоредила публикуването им на страницата на Комисията в интернет (т. 2). Видно от съдържанието на волеизявлението на органа в тази му част, същото има вътрешнослужебен характер и касае елемент от производството по издаване на крайния административен акт. Инкорпорирането му в последния не променя естеството и правната характеристика на диспозитива на решението в т. 1 и т. 2. Приемането на резултатите от общественото обсъждане и публичното им оповестяване са задължителни етапи на административната процедура, които не подлежат на самостоятелно оспорване. С тях не се засягат права или законни интереси и не се създават задължения за адресата на крайния акт. Поради това жалбата на БТК в тази й част следва да се остави без разглеждане на основание чл. 159, т. 1 и т. 4 АПК, а производството по делото да се прекрати в тази му част. В останалата й част жалбата е процесуално допустима. Неоснователно е възражението на КРС за недопустимостта й по отношение на т. 4 и т. 5 от оспореното решение. С т. 4 органът е одобрил внесения от БТК с писмо вх. № 04-04-564/28.09.2009 г. проект на Типово предложение (ТП), приложение III към решението, със задължителни указания за неговото изменение, посочени в приложение II към решението, като е посочил, че настоящата точка не се отнася до условията от Типовото предложение, предмет на т. 3 от решението, а в т. 5 е приел, че действието на т. 4 се отлага до решение на КРС за одобрение на текстовете от ТП, представени от БТК съобразно посоченото в т. 3 на същото решение. Видно от съдържанието му, волеизявлението на регулаторния орган в тази му част притежава белезите на годен за обжалване административен акт и безспорно засяга правната сфера на жалбоподателя. Въвеждането на отлагателно условие относно действието на вменените на дружеството задължения не води на извод за липса на правен интерес у жалбоподателя, нито за недопустимост на оспорването. Поставянето на действието на т. 4 в зависимост от кумулативното осъществяване на определени условия не изключва правото на жалба на БТК срещу акта в тази му част, което право в случая е надлежно упражнено. За да се произнесе по съществото на жалбата, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна. Производството пред КРС е започнало с внасяне от страна на БТК за одобрение от Комисията на проект на ТП за сключване на договор за взаимно свързване. В изпълнение на решение № 237/17.03.2009 г. на КРС за продължаване по отношение на БТК специфични задължения за предоставяне на достъп до и ползване на необходими мрежови средства и съоръжения за реализиране на взаимно свързване въз основа на ТП за взаимно свързване с определено минимално съдържание, с писмо вх. № 04-04-216/07.05.2009 г. дружеството - жалбоподател е внесло за одобрение от КРС по реда на чл. 167, ал. 7 ЗЕС нов проект на ТП. С решение № 633/16.06.2009 г. КРС е изискала от вносителя допълнителна информация относно представения проект. Такава е предоставена от БТК на 24.09.2009 г. С писмо вх. № 04-04-564/28.09.2009 г. БТК е внесло проект, заместващ този, внесен в изпълнение на решение № 237/17.03.2009 г. на КРС, позовавайки се на подписан на 04.09.2009 г. между дружеството и Сдружението за електронни комуникации Меморандум. С решение № 1477/17.12.2009 г. Комисията е открила процедура за обществени консултации със заинтересованите лица по внесения от БТК проект на ТП, резултатите от които са приети от секторния регулатор с решение № 1600/09.12.2010 г. Със същото решение Комисията е открила и процедура по обществени консултации на проект на нейно решение за задължителни указания за изменение на внесения от БТК проект на ТП. Постъпилите в рамките на проведените консултации становища, предложения и нови данни са обсъдени от КРС, която е посочила отразяването на приетите бележки в текста на проекта и съответно е изложила мотиви относно неприетите такива. Въз основа на внесения от БТК проект и становищата на заинтересованите страни КРС е постановила процесното решение № 375 от 14.04.2011 г., с което е приела резултатите от проведените обществени консултации (т. 1); постановила е публикуването им на страницата й в интернет (т. 2); задължила е БТК да изпълни задължителните указания на КРС, посочени в приложение II към решението, както следва: раздел I т. 6, раздел II т. 20, раздел IV, раздел VI т. 2, раздел VII т. 11, т. 13, т. 17 и т. 20, раздел VIII, т. 8, т. 15, т. 29, т. 40 - т. 45 и т. 48, раздел XI, т. 11 и т. 21, като представи съответни текстове на ТП за сключване на договор за взаимно свързване в 14-дневен срок от получаване на решението, както и в същия срок да внесе проект на текстове в ТП, с които се регламентират условията за изискване на обезпечение за вземания по индивидуални договори за взаимно свързване с предприятията (т. 3); одобрила е внесения от БТК с писмо вх. № 04-04-564/28.09.2009 г. проект на Типово предложение (ТП), приложение III към решението, със задължителни указания за неговото изменение, посочени в приложение II към решението, като е посочила, че настоящата точка не се отнася до условията от Типовото предложение, предмет на т. 3 от решението (т. 4); приела е, че действието на т. 4 се отлага до решение на КРС за одобрение на текстовете от ТП, представени от БТК съобразно посоченото в т. 3 на същото решение (т. 5). Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Оспореното решение е прието от компетентен държавен орган в изпълнение на предоставените му с чл. 167, ал. 7 ЗЕС правомощия. Несъстоятелно е възражението в жалбата, че указанията на органа излизат извън пределите му на компетентност. Видно от съдържанието на решението същото отговаря изцяло на изричната законова делегация на чл. 167, ал. 7 ЗЕС, овластяваща КРС да одобри без забележки или да задължи предприятието да измени типовото си предложение. Процесното решение е прието по реда на чл. 37 при спазване на принципите по чл. 5 и за постигане на целите по чл. 4, както изисква законът, както и за осигуряване на ефективно изпълнение на наложените на предприятието със значително въздействие върху съответния пазар специфични задължения. С оглед естеството, целта и предназначението им, дадените от Комисията указания за изменение на ТП, кореспондират в пълна степен на нормативно определените й функции и не е налице твърдяното от жалбоподателя превишаване на допустимата от закона регулаторна намеса. Актът е постановен в надлежна форма. Същият съдържа фактическите и правни основания за издаването му, както и мотивировка на постановения от органа резултат. В решението подробно и обосновано са изложени обстоятелствата и съображенията относно необходимостта от даване на конкретните задължителни указания за коригиране на внесеното от БТК Типово предложение, които се споделят от съда като обективни, доказани и мотивирани. Неоснователно е оплакването за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Доводите на жалбоподателя в тази насока се основат на тезата, че независимо от вече проведени обществени консултации КРС е следвало да проведе нови такива, като се сочи последващо сключване на допълнителни споразумения с действащите на съответния пазар оператори. С оглед данните по делото съдът намира, че КРС е изпълнила регламентираната в специалния закон процедура по чл. 37 ЗЕС относно провеждането на консултации със заинтересованите лица преди приемане на решението, като е осигурила правото на ефективно участие и на защита на всички заинтересовани страни, включително на "БТК" АД. Видно от съдържанието на обжалвания акт, Комисията е съобразила релевантните за случая факти и обстоятелства, разгледала е всички постъпили в хода на обществените консултации становища и предложения, публикувала ги е на интернет страницата си, ведно с позицията си по всяко от тях, както и приетите предложения и отразяването им в проекта. Решението е постановено при спазване на правилото на чл. 35 АПК. Позоваването на постигнати договорености между участващите на пазара предприятия е неотносимо към преценката за законосъобразността на проведените обществени обсъждания, респективно - към законосъобразността на крайния административен акт. Типовото предложение засяга както установени на пазара предприятия, така и нови участници в сектора, от една страна, а от друга - БТК като предприятие със значително въздействие на пазара има по-силна позиция в отношенията му с другите оператори. Освен това ТП има приоритет пред индивидуалните договори по аргумент от чл. 167, ал. 8 ЗЕС. Обжалваното решение на КРС относно ТП има за цел да гарантира условия за развитие на конкуренцията, като ограничи възможността за дискриминиране на предприятия от БТК. Ето защо, Комисията е изпълнила надлежно процедурата по обществени консултации, като не са били налице фактически и правни основания за провеждане на нови такива. Административният акт е постановен в съответствие с материалноправните норми и с целта на закона. Съгласно разпоредбата на чл. 167, ал. 7 ЗЕС Комисията с решение, прието по реда на чл. 37 при спазване на принципите по чл. 5 и за постигане на целите по чл. 4, одобрява без забележки или задължава предприятията да изменят типовите си предложения. С решение № 375 от 14.04.2011 г. КРС е дала задължителни указания относно ТП, в посока подобряване на условията за предоставяне на услугите, прецизиране на някои от процедурите по предоставяне на услуги, конкретизиране на задълженията на страните по договора, привеждане в съответствие с нормативната уредба на използваната терминология, изменения в неравноправни клаузи, отпадане на излишни изисквания, водещи до необоснована стойност на услугата и т. н., които целят създаване на ефективно работещо ТП с оглед постигане целите на закона за осигуряване на ефективна конкуренция в сектора и предотвратяване на дискриминация и злоупотреби от страна на БТК като предприятие със значително въздействие върху пазара. Оплакването, че дефинираните в чл. 4 от ЗЕС цели няма да бъдат постигнати с процесното решение е необосновано. Видно от съдържанието на конкретните регулаторни мерки и мотивите за приемането им, решението на КРС е постановено именно за осигуряване развитието на конкуренцията на пазара на фиксирани телефонни услуги при отчитане на становищата на заинтересованите страни, изразени в процеса на консултативните процедури. Данните в преписката и изложените в административния акт мотиви опровергават доводите на жалбоподателя срещу необходимостта от конкретната регулаторна мярка. Неоснователно е твърдението на дружеството за нарушаване на принципите на пропорционалност и предвидимост по смисъла на чл. 5 от ЗЕС. По същността си решението на КРС представлява ex ante регулация, от което следва и неговият превантивен характер. Дадените със същото задължителни указания целят предотвратяване на негативен ефект върху конкуренцията и създаване на условия за развитие на ефективна конкурентна среда и равнопоставеност в сектора, а не последващо решаване на вече възникнали конкурентни проблеми. Типовото предложение и указанията към него нямат за функция решаване на спорове между БТК и останалите предприятия, поради което оплакването на жалбоподателя за липса на повдигнати спорове и подадени жалби от последните е неотносимо към предмета на акта и към въпроса за необходимостта от регулаторна намеса в случая. В този аспект не е налице твърдяната в жалбата незаконосъобразност на акта поради непропорционалност на мярката. Несъстоятелни са съображенията на жалбоподателя, базирани на съпоставка на обжалваното решение с решение № 572/2006 г. на КРС. По делото няма спор, че БТК е предприятие със значително въздействие на българския пазар на фиксирани телефонни услуги с 90 % пазарен дял. Изключително високата концентрация на горепосочения пазар, както и липсата на значителна промяна в пазарния дял на дружеството и в конкурентната среда след приемането на решение № 572/2006 г. на КРС, обосновава необходимост от преразглеждане на позицията на регулаторния орган и предприемане на ефективна регулаторна намеса, което в случая е сторено с обжалваното решение. Наличието на предходно произнасяне на Комисията по разглеждания въпрос не създава правно статукво и не изключва правомощието й да ревизира регулаторните мерки, при отчетена липса на ефективност и резултат от прилагането на предходните такива. От значение в случая е отсъствието на промяна в състоянието на пазара и в конкурентната среда след приемането на решение № 572/2006 г. на КРС, т. е. констатираната неефикасност на предходното решение, а не възникването на промени във фактическата и правна обстановка. Поради това доводът, че с решение № 375 от 14.04.2011 г. КРС се нарушава принципът за предвидимост не се възприема от настоящия състав. Административният акт е постановен при съобразяване с принципите на истинност и съразмерност, регламентирани съответно в чл. 7 и чл. 6 АПК. Доказателства по делото сочат, че Комисията е установила и преценила всички факти и доводи от значение за случая, като твърденията на БТК в обратния смисъл не намират опора в доказателствения материал, включително в цитираните в жалбата допълнителни споразумения и Меморандум от 04.09.2009 г. Няма спор, че последните са били служебно известни на КРС към момента на произнасянето й, но наличието им не се отразява на волеизявлението на регулаторния орган и не води до друго съдържание на административния акт, различно от възприетото в решение № 375 от 14.04.2011 г. такова. Последиците от изпълнение на задълженията, наложени с обжалваното решение, които са свързани с разходи, инвестиции или затруднения за дружеството не водят на извод за несъизмеримост на регулаторната мярка с преследваната цел. С оглед спецификата на конкретните обществени отношения, високата обществена значимост на решаваните въпроси, положението на БТК на пазара на фиксираните телефонни услуги и целите, за които е издаден актът, съдът намира, че дадените с решението указания са пропорционални по смисъла на чл. 6 АПК, още повече, че при налагането на регулаторните задължения е гарантирано разумно ниво на възвращаемост за предприятието, поради което възражението за натоварването му с прекомерна и необоснована тежест не се споделя. Неоснователни са и развитите в жалбата доводи за незаконосъобразност на указанията, поради редакционния характер на част от тях. Оценката на различните редакционни изменения следва да се прави в контекста на целия комплекс от указания на КРС. Посочените като редакционни указания имат за цел постигане на съответствие с относимите нормативни разпоредби, премахване на констатирани неясноти и неточности в текстовете, изясняване на съществени елементи и условия във връзка с услугите по взаимно свързване, предотвратяване на възможността за дискриминационно прилагане на клаузите и на спорове по тълкуването на договорните условия, като по този начин се гарантира прозрачност на условията и равнопоставеност на страните, респективно - постигане на целения от закона ефект. Оплакването на жалбоподателя за липса на технически възможности и за необходимост от значителни инвестиции за изпълнение на задължението по т. 4, раздел IV от приложение II към решението е недоказано и не кореспондира на съдържанието на административния акт, видно от който самото БТК следва да определи кои цифрови комутационни съоръжения разполагат с технически възможности за комутация и маршрутизация, както и с необходимия капацитет за организиране на точки на взаимно свързване. Оспореното указание е във връзка със специфичното задължение на предприятието да осигури на останалите оператори максимална възможност да използват най-икономичната тарифа за взаимно свързване в локален сегмент, от която БТК се ползва изцяло (решение 237/2009 г. на КРС). С дадените указания не се създават допълнителни или невъзвращаеми финансови тежести за БТК, както твърди дружеството, нито се засяга правото му на обезщетение за действителни вреди причинени от съконтрагенти. По изложените съображения съдът намира оспореното решение на КРС за законосъобразно. Жалбата на "БТК" АД срещу него е неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. По искането на БТК за спиране на предварителното изпълнение на административния акт съдът приема следното: Жалбоподателят твърди, че допуснатото по силата на закона незабавно действие на решението на КРС ще доведе до значителни и трудно поправими вреди за БТК, изразяващи се във възможни финансови загуби, прекомерност на задълженията и невъзможност за надлежното им изпълнение, необосновано ангажиране на времеви и финансов ресурс, необходимост от нови неоправдани инвестиции, които не биха могли да бъдат възстановени, както и липса на значим обществен интерес, налагащ допускане на предварително изпълнение на акта. По тези съображения, подробно развити в жалбата, моли изпълнението на решението на КРС да бъде спряно. Искането е неоснователно. Съгласно чл. 35, ал. 6 от ЗЕС (с редакция на разпоредбата към момента на постановяване на акта), обжалването на изчерпателно изброените в тази алинея индивидуални административни актове не спира тяхното изпълнение, освен когато съдът постанови друго. Решението на КРС има предвиденото в чл. 35, ал. 6, т. 3 от ЗЕС съдържание и подлежи на предварително изпълнение по силата на същата правна разпоредба. Разпоредбата на чл. 166, ал. 2 във връзка с чл. 166, ал. 4 от АПК предвижда, че при всяко положение на делото до влизането в сила на решението, по искане на оспорващия съдът може да спре предварителното изпълнение, допуснато с влязло в сила разпореждане на органа, издал акта, респективно - по силата на отделен закон, ако то би могло да причини на оспорващия значителна или трудно поправима вреда. В случая предварителното изпълнение е допуснато по силата на закона, поради което се презумира, че за законодателя са били налице едно, няколко или всички материалноправни основания по чл. 60, ал. 1 от АПК, при наличието на които и компетентният административен орган може да постанови разпореждане за предварително изпълнение на издаден от него административен акт. Предвид регулираните със ЗЕС обществени отношения в сферата на електронните съобщения, не е спорно, че с разпоредбата на чл. 35, ал. 6 от ЗЕС предварителното изпълнение на изброените индивидуални административни актове по специалния закон е допуснато в защита на обществен интерес. Точното приложение на чл. 166, ал. 2, предл. 1 от АПК води до извода, че искането за спиране ще бъде основателно, когато молителят докаже настъпването на вредоносни за него последици от предварителното изпълнение на административния акт. За разлика от производството за отмяна на решението, в което административният орган следва да докаже законосъобразното му издаване, в настоящето производство доказателствената тежест лежи върху молителя. В материалноправен аспект, вредата за молителя трябва да е имуществена, в степен значителна или да има такова отражение за молителя, че той трудно да може да я поправи. Тези изисквания са в съотношение на алтернативност, а не в кумулативност и при наличието на всяко от основанията съдът следва да преценява дали защитата на частния интерес на молителя може да бъде противопоставена на обществения интерес и да го преодолява. В обжалвания административен акт се съдържат достатъчно подробни и конкретни съображения, обосноваващи издаването му, като предварителното изпълнение е мотивирано от административния орган с нуждата от защита на обществените интереси, предвид значимостта на засегнатите обществени отношения в областта на електронните съобщения. Оспореното разпореждане за предварително изпълнение касае административна мярка от превантивен характер, с която се цели осигуряване на практическото му прилагане в рамките на определените в него срокове, което ще гарантира изпълнение на целите на ЗЕС. По делото липсват данни за наличие на опасност от увреждане на дружеството в резултат на допуснатото предварително изпълнение на акта. С оглед заявеното в искането за спиране, БТК не е представило доказателства за значителност на евентуалната имуществена вреда, която би настъпила за него от предварителното изпълнение на решение № 375/14.04.2011 г. на КРС. Доводите за причиняване на трудно поправими или значителни имуществени вреди в резултат на предварителното изпълнение на акта са основани на предположения и хипотези без конкретно цифрово изражение и съответна икономическа обосновка, които не могат да се възприемат като обективни и не обосновават необходимостта от спиране на изпълнението на акта. Оплакванията за необходимост от допълнително инвестиране за изпълнение на вменените на дружеството задължения също не обуславя извод за причиняване на значителен или непоправим вредоносен резултат. Твърденията за наличие на предпоставките по чл. 166, ал. 2 АПК са общи, хипотетични и не са подкрепени от доказателства. Не се сочи размер на очакваната евентуална вреда. Изложените съображения за негативен ефект върху финансовото състояние на БТК не са базирани на обективни факти и не съставляват основание за спиране на изпълнението според критериите на чл. 166, ал. 2 от АПК. Предвид изложеното, искането за спиране на изпълнението на решение № 375/2011 г. е неоснователно и следва да се остави без уважение. Така мотивиран, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно, чл. 159, т. 1 и т. 4 и чл. 166, ал. 3 във вр. с ал. 2 от АПК,