Решение № 4583 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13156/2019 г.

Решение № 4583 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13156/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Клубфербанд-ита" ООД срещу решение № 5336 от 12.08.2019 г. по адм. д. № 11763/2018 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № РД-16-1221/11.10.2018 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020 към Министерство на икономиката за определяне на финансова корекция в размер 100 % от стойността на направените разходи по сключения от бенефициера договор № 1710/16 RFOP002-2. 002-0441-C01 от 11.10.2017 г. с изпълнителя "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп"ООД

Излагат се касационни основания за неправилност на решението по т. 3 та чл. 209 АПК -- нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необснованост. Твърди се, че съдът не е обсъдил всички доказателства по делото. Недоказан е останал финансовия ефект на нарушението – не е доказана вреда за ЕСИФ. Също така се твърди, че не е установен и конфликт на интереси по отношение на бенефициера по договора. Иска се отмяна на решението и отмяна на административния акт. Претендира се присъждането на съдебни разноски.

Ответната страна- ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020 към Министерство на икономиката, в писмен отговор оспорва жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С решението си АССГ е отхвърлил жалбата на Клубфербанд-ита" ООД срещу решение № РД-16-1221/11.10.2018 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020 към Министерство на икономиката за определяне на финансова корекция в размер 100 % от стойността на направените разходи по сключения от бенефициера договор № 1710/16 RFOP002-2. 002-0441-C01 от 11.10.2017 г. с изпълнителя "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД.

За да постанови този резултат съдът е приел за установени следните факти:

В регистъра на сигнали за нередности и измами на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК) и в Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 (ИСУН 2020) е регистриран сигнал за нередност № 186, свързан с изпълнението на договор № BG16 RFP0002-2. 002-0441-C01.

В сигнала се описва, че при последващ контрол от УО на проведената процедура за избор на изпълнител с предмет "Закупуване на тестер за диагностика на функционалност на модули и оборудване" се установява, че съдружник в бенефициера по ОП "ЕФК" - "Клубфербанд-ита" ООД е дружеството "Ита-инженеринг" ООД, а един от съдружниците в "Ита-инженеринг" ООД (В. Ботушаров с 2 % дружествен дял) е едновременно и управител на изпълнителя "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД Датата, на която В. Ботушаров придобива дружествен дял в ""Ита-инженеринг" ООД е 30.01.2018 г. В допълнение към посоченото е установено още, че управител и съдружник в ""Ита-инженеринг" ООД. е и лицето Е. Ботушаров с 37 % дялово участие. Датата, на която Е. Ботушаров е придобил дружествен дял в "Ита-инженеринг" ООД също е 30.01.2018 г. Като нарушена правна норма в сигнала за нередност са посочени: чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012, чл. 2, ал. 2 ЗУСЕСИФ, § 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Търговския закон (ТЗ) и чл. 4 "Конфликт на интереси и свързаност" от Общите условия (Приложение II) към сключения ДБФП № BG16 RFP0002-2. 002-0441-C01.

В сигнала се индикира "червен флаг" за наличие на конфликт на интереси, тъй като в срока на действие на договора за изпълнение № 1710/16 RFOP002-2. 002-0441-C01 от 11.10.2017 г., управителят на дружеството изпълнител - "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп"ООД е придобил дружествен дял в търговско дружество, което от своя страна притежава част от капитала на бенефициера.

Проверката по сигнал за нередност № 186 е извършена съгласно реда и в сроковете установени в Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ, приета с ПМС № 173/13.07.2016 г., обн., ДВ, бр. 57 от 2016 г., изм., ДВ, бр. 55 от 2017 г.) като е установено следното:

Дружеството "Клубфербанд-ита" ООД е сключило ДБФП № BG16 RFP0002-2. 002- 0441-С01 по процедура BG16 RFP0002-2. 002 "Развитие на управленския капацитет и растеж на МСП" на ОПИК със срок на изпълнение 18 месеца, считано от 7.03.2017 г. до 7.09.2018 г. Договорът е на стойност 264 000, 00 лв. при общ размер на безвъзмездната финансова помощ 184 800, 00 лв.

Сред предвидените по ДБФП BG16 RFP0002-2. 002-0441-C01 разходи за дълготрайни материални активи (ДМА), по бюджетен ред 19. 1 са заложени разходи за придобиване на "тестер за управление качеството на сервизираното или произведено оборудване". Проведена е процедура за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. За изпълнител на услугата е избрано дружеството Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД, с което е сключен договор № 1710/16 RFOP002-2. 002-0441-C01 от 11.10.2017 г. на обща стойност 100 000, 00 лв., от които 70 000, 00 лв. БФП.

При справка в Търговския регистър при проверката по сигнала се потвърждава, посоченото в сигнала, че съдружник в бенефициера "Клубфербанд-ита" ООД е дружеството "Ита-инженеринг" ООД като един от съдружниците в "Ита-инженеринг" ООД – В. Ботушаров., притежаващ 2 % дял от капитала, е едновременно с това един от управителите и собственик на половината от капитала на изпълнителя по договор № 1710/16 RFOP002- 2. 002-0441-С01 от 11.10.2017 г. - Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД. Т. е едно и също физическо лице е едновременно управител и собственик на половината от капитала на изпълнителя и собственик на част от капитала на дружество, което притежава част от капитала на бенефициера. В допълнение към установеното управителят на изпълнителя Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД - В. Ботушаров е в родство по права линия с управителя и друг от съдружниците в Ита-инженеринг" ООД – Е. Ботушаров (37 % дялово участие), а както вече бе посочено Ита-инженеринг" ООД притежава една част от капитала на бенефициера "Клубфербанд-ита" ООД]. Цитираните дружествени дялове в Ита-инженеринг" ООД са придобити от В. Ботушаров и Е. Ботушаров на 30.01.2018 г. (в срока на действие на сключения договор № 1710/11.10.2017 г. между бенефициера и изпълнителя, за закупуване на тестер за диагностика на функционалност на модули и оборудване). Към тази дата е възникнало и правоотношението по упражняване на управленски функции от страна на лицето Е. Ботушаров в " Ита-инженеринг" ООД

Позовавайки се на разпоредбата на чл. 4 "Конфликт на интереси и свързаност" от Общите условия (Приложение II) към сключения ДБФП № BG16 RFP0002-2. 002-0441-C01, съгласно която " Бенефициерът се задължава да предприеме всички необходими мерки за избягване и предотвратяване на конфликт на интереси и/или свързаност по смисъла на § 1. от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, както и да уведоми незабавно Управляващия орган относно обстоятелство, което предизвиква или може да предизвика подобен конфликт или свързаност. Стартирана е процедура по определяне на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ.

При така установените факти съдът е стигнал до извод, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон.

Така мотивиран съдът е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Правилно съдът е приел, че е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с нарушение по т. 1 от Приложение 2 на Наредбата за финансовите корекции, а именно "по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012". Нормативно-предвидената финансовата корекция за това нарушение в Приложение II, т. 1 от Наредбата за финансовите корекции е 100 на сто.

Съгласно чл. 57, пар. 2 от Регламент 966/2012 г. "конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с този на получателя.".

Съгласно § 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, "свързани лица" са: "1. съпрузите, роднините по права линия - без ограничения, по съребрена линия - до четвърта степен включително, и роднините по сватовство - до трета степен включително".

Съгласно чл. 4. 2. от Общите условия (Приложение II) към сключения ДБФП № BG16 RFP0002-2. 002-0441-C01 " Конфликт на интереси е налице, когато за безпристрастното и обективно изпълнение на функциите по договора на което и да е лице, може да възникне съмнение поради причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интереси или други общи интереси, които то има с друго лице, съгласно чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012, както и по смисъла на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси.".

Видно от цитираната по - горе нормативна уредба, за бенефициера е възникнало императивното задължение да не сключва договори за изпълнение с лица, с които би възникнал конфликт на интереси.

Управителят на "КЛУБФЕРБАНД-ИТА" ООД е дал съгласието си за прехвърляне на дружествени дялове и приемане на новите съдружници В. Ботушаров и Е. Ботушаров в "ИТА-Инженеринг"ООД. На 30.01.2018 г. извънредно Общо събрание в "ИТА-Инженеринг" ООД съдружниците, сред които и лицето Б. Павлов (същевременно управител и собственик на 90 % от капитала на "КЛУБФЕРБАНД-ИТА" ООД, са взели решение и са дали съгласието си за прехвърляне на дружествени дялове и приемане на нови съдружници, а именно – В. Ботушаров (притежаващ същевременно и част от капитала на изпълнителя "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД и Е. Ботушаров /син на В. Ботушаров/. Управителят на бенефициера - Б. Павлов е дал съгласието си за приемане на новия съдружник в ИТА-Инженеринг" ООД - В. Ботушаров, въпреки че е знаел, че същият притежава половината от капитала на изпълнителя по договор № 1710/16 RFOP002-2. 002-0441-C01 от 11.10.2017 г. - Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД и също така е един от неговите управители. Цитираният договор е сключен на 11.10.2017 г. между "КЛУБФЕРБАНД-ИТА" ООД, представлявано от Павлов и "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ООД, представлявано от В. Ботушаров и Г. Георгиев.

Управителят на "КЛУБФЕРБАНД-ИТА" ООД, е дал съгласието си за прехвърляне на дружествени дялове и назначаването за управител на "ИТА-Инженеринг" ООД на лицето Е. Ботушаров въпреки родството му по права линия с В. Ботушаров. В конкретния случай конфликт на интереси се поражда от факта, че В. Ботушаров, който управлява и притежава половината от капитала на дружеството – изпълнител е баща на Е. Ботушаров., който от своя страна придобива функциите на управител и собственик на 37 % от капитала в "ИТА-Инженеринг" ООД - дружество притежаващо и част от капитала на бенефициера.

Само по себе си даването на съгласие за прехвърляне на дружествени дялове не е нарушение, но отчитайки обстоятелството, че лицето, което придобива дяловете е "свързано лице" по смисъла на § 1, ал. 1 от ДР на ТЗ, обуславя наличието на конфликт на интереси.

Родствената връзка на лицата В. ботушаров и Е. Ботушаров, която обуславя свързаност по смисъла на § 1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на ТЗ, компрометира безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициера, в качеството му на финансов участник в процедура по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, тъй като вече има общи финансови интереси с изпълнителя, избран от бенефициерав процедурата за избор на изпълнител с публична покана.

На осн. чл. 12, ал. 1 ПМС 160/2016 г. при провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана, кандидатите доказват липсата на обстоятелствата за задължително отстраняване по чл. 54 ЗОП с декларация при подаване на офертата. Съгласно цитираната законова разпоредба такива основания са налице, когато кандидат или участник в процедурата:

"1. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс;

1. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление, аналогично на тези по т. 1, в друга държава членка или трета страна;

1. има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, освен ако е допуснато разсрочване, отсрочване или обезпечение на задълженията или задължението е по акт, който не е влязъл в сила;

1. е налице неравнопоставеност в случаите по чл. 44, ал. 5;

1. е установено, че:

а) е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на

основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор;

б) не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор;

1. (изм. - ДВ, бр. 102 от 2017 г., в сила от 22.12.2017 г., бр. 15 от 2018 г., в сила от 16.02.2018 г., доп., бр. 24 от 2018 г., в сила от 23.05.2018 г.) е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 - 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен;

1. е налице конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен.".

Тези основания се отнасят и за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи.

Правилно съдът е приел, че независимо, че придобиването на дружествените дялове в "ИТА-Инженеринг" ООД. се е извършило на един по-късен етап, а именно - по време на действието на вече сключения договор за изпълнение № 1710/16 RFOP002-2. 002-0441-C01 от 11.10.2017 г., конфликт на интереси отново е налице, тъй като макар горепосочените изисквания да се отнасят за лицата, които представляват участник или кандидат в процедурата за избор на изпълнител, то по аргумент за по-силното основание изискването за недопускане на конфликт на интереси следва да се отнася и при действието на вече сключен договор. Обратното виждане, обуславя заобикаляне на закона, доколкото предпоставките за възникване на едно правоотношение следва да са налице и след неговото възникване до приключването на това правоотношение. С други думи щом като УО е поставил изискване към кандидатите за БФП /т. е преди да е сключен договора за отпускане на БФП/ да декларират липса на конфликт на интереси, то с още по-голяма сила това изискване важи и по време на изпълнение на договора за предоставяне на БФП.

В този смисъл придобиването на дялове в дружество, притежаващо част от капитала на бенефициера на един по-късен етап (по време на действието на вече сключения договор за изпълнение № 1710/16 RFOP002-2. 002-0441-C01 от 10.11.2017 г.), от свързано на изпълнителя по договора лице, е също обстоятелство категорично пораждащо конфликт на интереси от момента на придобиването и занапред, в нарушение на действащото национално и общностно законодателство.

Следователно, възражението на касатора, че не е налице конфликт на интереси в случая е неоснователно.

Без значение за наличието на конфликт на интереси е и обстоятелството, че В. Ботушаров няма правата да управлява самостоятелно дружеството- изпълнител и начина на представителство е само заедно с другия управител. Правилно съдът е приел за неоснователно и е възражението, че "ИТА-Инженеринг" ООД и бенефициера не са свързани помежду си, доколкото В. Ботушаров е собственик на 2 % от ""ИТА-Инженеринг"ООД, което не го прави собственик и на част от бенефициера, както и че В. Ботушаров не е собственик на изпълнителя, а притежава част от капитала на изпълнителя.

Съгласно цитираната по-горе разпоредба на чл. 57, пар. 2 от Регламент 966/2012 г. "конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с този на получателя.". Следователно, за да е налице конфликт на интереси не е необходимо да съществува решаващо влияние от страна на лицето В. Ботушаров в управлението на изпълнителя. За да се реализира хипотезата на чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 достатъчно е упражняването на функциите да е опорочено поради наличие на икономически или всякакъв друг интерес, без да се засяга въпроса относно тяхната степен.

Също така, видно от определението в Регламент 966/2012 г., за да е налице конфликт на интереси, не е необходимо притежаваният дружествен дял да е под или над определен процентен праг. Фактът, че лицето В. Ботушаров (притежаващо половината от капитала в изпълнителя), притежава 2 % от капитала в "ИТА-Инженеринг" ООД, което от своя страна притежава част от капитала на бенефициера, сам по себе си е достатъчен, за да бъде налице икономическият интерес.

Изложеното по-горе обосновава безспорен извод за наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012 и следователно - за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ.

Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано от административния орган като такова с финансов ефект и съставляващо нередност по смисъла на Параграф единствен, т. 1 от ДР на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз.

Отхвърляйки жалбата на "Клубфербанд-ита" ООД, съдът практически е споделил законосъобразния извод на ръководителя на Управляващия орган, че допуснатите от бенефициера нарушения на материалния закон са съществени поради възможен финансов ефект. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Когато точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. В този случай, за определяне на финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ "Клубфербанд-ита" ООД е осъществило действия по изпълнение на обществена поръчка за усвояване на полученото безвъзмездно финансиране на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) в нарушение на разпоредби от правото на Съюза и на разпоредба от договора за безвъзмездна финансова помощ, съставляващи нарушение на общностното право, които биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от тези фондове, поради допускането на която нередност законосъобразно Управляващият орган на програмата е наложил на дружеството финансова корекция, определена по метод и размер в съответствие с разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

При постановяване на решението съдът не е допуснал нарушение на материалния закон или необоснованост и отхвърляйки жалбата на "Клубфербанд-ита" ООД срещу решение № РД-16-1221/11.10.2018 г. на главния директор на ГД "ЕФК" при Министерство на икономиката е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

При този изход на спора основателна е претенцията на процесуалния представител на ответника по касационната жалба за присъждане на съдебни разноски за настоящата инстанция – юрисконсултско възнаграждение. На осн. чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение