Решение № 12883 от 24.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7476/2018 г.

Решение № 12883 от 24.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7476/2018 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 487 от 03.05.2018 г. по преписка № КЗК - 286/299/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД срещу Решение № 12491оп-114/12.03.2018 г. на Директора на Дирекция "Обществени поръчки" - МВР за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три мобилни системи за наблюдение" по проект: HOME/2016/ISFB/AG/EMAS/0035 "Подкрепа за справяне на миграционния натиск по българските външни граници", поддейност 1: Доставка на три мобилни системи за наблюдение", открита с Решение № 12491оп-6/03.01.2018 г. на възложителя;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Оптикс" АД срещу Решение № 12491оп-114/12.03.2018 г. на Директора на Дирекция "Обществени поръчки" - МВР за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три мобилни системи за наблюдение" по проект: HOME/2016/ISFB/AG/EMAS/0035 "Подкрепа за справяне на миграционния натиск по българските външни граници", поддейност 1: Доставка на три мобилни системи за наблюдение", открита с Решение № 12491оп-6/03.01.2018 г. на възложителя;

1. ВЪЗЛАГА на Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД - със съдружници в обединението "Медсис" ЕООД с ЕИК ****** и "СТАРСИ4СИС" СРЛ с ЕИК *******, да заплати направените от възложителя разноски в размер на 200 лева - юрисконсултско възнаграждение;

1. ВЪЗЛАГА на "Оптикс" АД, с ЕИК ********, да заплати направените от възложителя разноски в размер на 200 лева - юрисконсултско възнаграждение;

1. ВЪЗЛАГА на Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД - със съдружници в обединението "Медсис" ЕООД с ЕИК ****** и "СТАРСИ4СИС" СРЛ с ЕИК ***, и на "Оптикс" АД, с ЕИК *******, да заплатят по равно направените от "Оптикоелектрон груп" АД разноски в общ размер на 3000 (три хиляди) лева;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД за възлагане на направените в производството разноски и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Оптикс" АД за възлагане на направените в производството разноски.

Срещу така постановеното съдебно решение до Върховния административен съд са подадени две касационни жалби, както следва:

Първа по дата, с вх. № в Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) от 21.05.2018 г. и респективно по подреждане по делото е касационната жалба на "ОПТИКС" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, район Студентски, ж. к. Дървеница, бул. "Климент Охридски", бл. 19, вх. В, ет. 1, офис 3, представлявано от И. Ч.в - Изпълнителен директор, чрез адв. Х. Лаков - САК. Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно, като необосновано и постановено при нарушение на материалния закон - основания чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място намира за неприемлив и противоречащ на закона мотива на КЗК, че едноличният собственик на капитала – "Н Ауто София" ЕАД ("Авто Юнион" АД) не разполага с управленски и представителни функции по отношение на дружеството, което притежава, и не попада в приложното поле на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, поради което за това трето лице (което участва в офертите на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, Консорциум "Стармед Мобайл" и "Оптикоелектрон" АД), не е допуснато нарушение по чл. 54, ал. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП. На второ място счита за неправилно решението на КЗК и по отношение на мотива, че автомобила, предложен от класирания на първо място участник "ОПТИКОЕЛЕКТРОН" АД, съответства на техническата спецификация на поръчката. Позовава се на проучване на електронни адреси, при проверката в които могат да се направят други изводи, че товароносимост 1136 кг. не отговаря нито на изискванията на възложителя, нито на изрично предложения от този участник вариант Nissan Navara 2. 3 dCi MT N - Connect D/C 190hp. По подробно развити в тази връзка съображения моли решението да бъде отменено и постановено преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, а именно – да бъде направено ново класиране на участниците. Претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции – за държавни такси, юрисконсултско възнаграждение и адвокатски хонорар. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя списък на разноски по чл. 80 ГПК.

Втора по дата, с вх. № в КЗК от 23.05.2018 г. (с п. к. 22.05.2018 г.) и респективно по подреждане по делото е касационната жалба от КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Стара планина" № 31-ЗЗ, представляван от управителя Х. К., упълномощен от съдружниците в консорциума: "МЕДСИС" ЕООД, гр. София и "СТАРСИ4СИС" СРЛ, гр. Букурещ, чрез пълномощника си адвокат Д. Костов, гр. Пловдив. Този касатор заявява, че обжалва решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на Консорциума срещу решение № 12491оп-114 от 12.03.2018 г. на директора на Дирекция "Обществени поръчки" – МВР, както и в частта му, с която са му възложени направените от възложителя и от "Оптикоелектрон груп" АД разноски и е оставено без уважение искането му за възлагане на направените в производството разноски. Счита акта на КЗК в обжалваната част за неправилен и незаконосъобразен. Развива подробни съображения относно твърдението си, че съответствието на предложението на класирания на първо място и определен за изпълнител участник "Оптикоелектрон груп" АД по отношение товароносимостта на превозното средство (разликата между технически допустимата максимална маса и масата на превозното средство) по данни на производителя, посочена в т. 1.1.5 от ТС – измерена в kg, а именно 1136 кг. в офертата му, не се установява от представените от него описания и/или снимки и/или брошури и/или каталози на посоченото в техническите изисквания оборудване, която техническа характеристика представлява подпоказател за оценка F2 с тежест 40%. Счита за неправилни правните изводи на КЗК, че техническото предложение на този участник отговаря на обявените условия на поръчката, а издаденото решение на възложителя за незаконосъобразно. Моли и двете решения да бъдът отменени и преписката върната за продължаване на производствените действия от последното законосъобразно действие, а именно на етап разглеждане на техническите предложения на участниците. Претендира присъждане на разноските по представен списък по чл. 80 от ГПК. Допълнително е постъпила Молба от пълномощника, в която моли касационната жалба да бъде уважена.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, като единствен за страната специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по двете касационни жалби.

Ответникът-възложител – Министъра на вътрешните работи, чрез надлежно упълномощен юрисконсулт Краева оспорва и двете касационни жалби и моли да бъдат оставени без уважение, тъй като същите са неоснователни и недоказани. Представя писмени бележки.

От заинтересованата страна "Оптикоелектрон груп" АД, гр. Панагюрище са постъпили писмени Становища поотделно по отношение на двете касационни жалби, които се оспорват с подробни аргументи и се моли да бъдат оставени без уважение. В открито съдебно заседание пред ВАС, надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Кръстева оспорва жалбите и отново моли да бъдат оставени без уважение. Претендира разноски.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбите са неоснователни, а решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Обоснован и законосъобразен е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая избраният за изпълнител участник е идентифициран еднозначно в процесното решение за класиране в съответствие с чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "д" ЗОП. В конкретния случай помощният орган на възложителя е извършил проверка в Търговския регистър по ЕИК на участниците. КЗК правилно и обосновано е приела, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е допуснала "Оптикоелектрон груп" АД до етап разглеждане на техническото предложение. Разпоредбата на чл. 107, т. 4 ЗОП по същество се отнася пряко до участниците в процедурата и е неотносима към третите лица, доколкото последните не подават самостоятелна оферта, респ. нямат статут на участник в процедурата. По тези съображения прокурорът от ВАС счита, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на ВАС констатира, че касационната жалба на "ОПТИКС" АД, гр. София е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по ел. поща на датата 10.05.2018 г., както и че е подписана от надлежно упълномощен адвокат. Макар това изрично да не е споменато, касационната жалба е насочена срещу тази част от решението, която е неблагоприятна за страната, а именно по т. 2 от диспозитива, в която жалбата на дружеството е оставена без уважение; по т. 4, в която са му възложени за заплащане разноски на възложителя; в частта по т. 5, в която са му възложени съвместно с другия жалбоподател Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД да заплати направените от "Оптикоелектрон груп" АД разноски; както и в частта по т. 7, в която е оставено без уважение неговото искане за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. В тези си части касационната жалба е процесуално допустима, а за останалите части от решението не е налице правен интерес от обжалване.

Касационната жалба на КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД със съдружници: "МЕДСИС" ЕООД, гр. София и "СТАРСИ4СИС" СРЛ, гр. Букурещ е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 10.05.2018 г. с резултат "ОК", подписана е от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник и е насочена срещу части от решението на КЗК, които са неблагоприятни за консорциума. С оглед всички тези факти, и тази касационна жалба е процесуално допустима.

Разгледани по същество, и двете касационни жалби се явяват основателни.

От данните по делото, включително и от административната преписка както пред възложителя, така и пред КЗК се установява, че с Решение рег. № 12491оп-114 от 12.03.2018 г. на Директора на Дирекция "Обществени поръчки" - МВР (оправомощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед № 8121з-1056/16.08.2017 г. на министъра на вътрешните работи), е обявено класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка съгласно предварително обявения критерий по чл. 70, ал. 3, т. 3 от ЗОП – "оптимално съотношение качество-цена", както следва: І-во място: участникът "ОПТИКОЕЛЕКТРОН" АД, ІІ-ро място участникът КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ", ІІІ-то място участникът "ОПТИКС" АД, ІV-то място участникът "АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД, като за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Доставка на три мобилни системи за наблюдение" по проект: HOME/2016/ISFB/AG/EMAS/0035 "Подкрепа за справяне на миграционния натиск по българските външни граници", поддейност 1: Доставка на 3 (три) мобилни системи за наблюдение", открита с Решение № 12491оп-6 от дата 03.01.2018 г. на възложителя, е определен класираният на първо място участник "ОПТИКОЕЛЕКТРОН" АД. Със същото решение е отстранен от процедурата участникът ОБЕДИНЕНИЕ "КОНТРАКС-ДАТ-КОН".

По жалба на класирания на второ място участник КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД до Комисията за защита на конкуренцията, е била образувана преписка № КЗК-286/2018 година, а по жалба на класирания на трето място участник "ОПТИКС" АД до Комисията за защита на конкуренцията, е била образувана преписка № КЗК-299/2018 година. С протоколно определение № 498 от 19.04.2018 г., двете преписки са обединени на основание чл. 214 от ЗОП във връзка с чл. 162, ал. 3 от АПК, в едно общо производство, което се води под № КЗК – 286/299/2018 година.

В жалбата на КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД са направени множество оплаквания за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, основно насочени срещу класирания на първо място участник "ОПТИКОЕЛЕКТРОН" АД, а в жалбата на "ОПТИКС" АД са направени оплаквания освен срещу класирания на първо място "ОПТИКОЕЛЕКТРОН" АД, така и срещу класирания на второ място КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД, както и срещу класирания на четвърто място "АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД.

По отношение на касационната жалба на "ОПТИКС" АД, гр. София, подадена до Върховния административен съд:

За да постанови цитирания в началото на съдебното решение правен резултат за оставяне без уважение тази жалба срещу Решение № 12491оп-114/12.03.2018 г. на Директора на Дирекция "Обществени поръчки" - МВР, КЗК е приела за неоснователни всички твърдения.

На първо място е обсъдила първата група твърдения, свързани с дружествата "Ауто Италия" ЕАД и "Н Ауто София" ЕАД, които участват като трети лица в офертите на участниците "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, Консорциум "СтарМед Мобайл" и "Оптикоелектрон груп" АД, които не са представили ЕЕДОП, подписан от всички лица по чл. 54, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка е констатирала, че в случая класираният на първо място участник, в част II, буква В от ЕЕДОП, е декларирал, че ще ползва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, а именно ресурсите на "Н Ауто София" ЕАД. В съответствие с чл. 67, ал. 2 от ЗОП това трето лице е представило ЕЕДОП, подписан от всички членове на Съвета на директорите. Позовала се е на чл. 40, ал. 1 от ППЗОП за лицата, които следва да декларират липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както и на чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП, препращащ към Търговския закон - чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 според вида на системата за управление - едностепенна или двустепенна. Констатирала е при справка в Търговския регистър по партидата на "Н Ауто София" ЕАД, че действително едноличен собственик на капитала е "Авто Юнион" АД, но не е приела доводите на жалбоподателя, че членовете на Съвета на директорите на същото попадат в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП. В тази връзка е посочила, че едноличният собственик на капитала решава въпросите от компетентността на общото събрание - чл. 219, ал. 2 от ТЗ. На това място КЗК се е позовала на актуалния Устав на "Н Ауто София" ЕАД, че дружеството се управлява от Съвет на директорите и се представлява от изпълнителен директор, като спрямо едноличния собственик на капитала са предоставени правомощия, идентични с тези по чл. 221 от ТЗ и от това е направила извод, че едноличният собственик на капитала "Авто Юнион" АД не попада в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, доколкото същият не разполага с управленски и представителни функции, т. е. не влияе пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членове на управителните и надзорните органи. Същите съображения КЗК е изложила и за третото лице "Ауто Италия" ЕАД, декларирано в част II, буква В oт ЕЕДОП на участника Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД. Представен е ЕЕДОП, подписан в съответствие с чл. 40, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от ППЗОП от членовете на Съвета на директорите. От партидата на дружеството в Търговския регистър, КЗК е установила, че дружеството е с едностепенна система на управление, като едноличният собственик на капитала "Авто Юнион" АД съобразно актуалния устав на дружеството има правомощията по чл. 221 от ТЗ, поради което е приела, че "Ауто Италия" ЕАД е представило ЕЕДОП, подписан от законово определените лица по смисъла на чл. 40, ал. 1 от ППЗОП. По тези съображения КЗК е направила извод, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е допуснала и "Оптикоелектрон груп" АД и Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД до етап разглеждане на техническото им предложение.

По отношение на доводите, че дружествата "Ауто Италия" ЕАД и "Н Ауто София" ЕАД, участващи като трети лица в офертите на участниците "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, Консорциум "СтарМед Мобайл" и "Оптикоелектрон груп" АД са свързани лица по смисъла на § 2, т. 45 от ДР на ЗОП, КЗК е посочила, че това не е основание за отстраняване от участие в процедурата, защото разпоредбата на чл. 107, т. 4 от ЗОП по същество се отнася пряко до участниците в процедурата, но е неотносима към третите лица, доколкото последните не подават самостоятелна оферта и нямат статут на участник в процедурата.

За неоснователни КЗК е приела и втората група твърдения в жалбата на "Оптикс" АД. В тази връзка е констатирала, че "Оптикоелектрон груп" АД участва в процедурата с автомобил Nissan Navara 2. 3 dCi MT N- Connect D/C 190hp, в т. 1.1.5 от предложението за изпълнение на поръчката е оферирал товароносимост на превозното средство (разликата между технически допустимата максимална маса и масата на превозното средство) по данни на производителя - 1136 кг. (полезен товар), посочил е електронен адрес на производителя и е приложил заверена брошура на производителя. От брошурата КЗК е установила, че като технически характеристики на Nissan Navara 2. 3dCi MT N- Connect D/C 190hp е записано следното: максимално допустимо тегло 3137 кг.; максимално собствено тегло 2001 кг.; полезен товар мин. /макс- 1136 кг. При направена справка на електронен адрес https: //www. nissan-global. com/EN/NISSAN/, КЗК е констатирала, че посочените характеристики се потвърждават, тъй като на стр. 6 от брошурата на Nissan Navara е посочено полезен товар 1136 кг. КЗК се е позовала на легалните дефиниции на "товароносимост" в § 1, т. 36 от ДР на ППЗДвП и на "маса без товар" в § 1, т. 37 от ДР на ППЗДвП и е направила извод, че оферираната от "Отикоелектрон груп" АД стойност на товароносимост е коректно формирана като разликата между максимално допустимото тегло на превозното средство и неговото собствено тегло (3137-2001=1136 кг.) и доколкото оферираната от "Оптикоелектрон груп" АД стойност за товароносимост 1136 кг. е подкрепена с надлежни документи по т. 2.8.1, т. 2.8.2 и т. 2.8.3 от ТС, КЗК е направила извод, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е оценила предложението му по подпоказател F2 от методиката за оценка на офертите. КЗК е посочила, че изложеното се отнася и до техническото предложение на Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД, който е класиран на второ място участник и е оферирал автомобил FIAT Fullback Double Cab 4WD SX. В техническото му предложение в т. 1.1.5 е посочена товароносимост на превозното средство (разликата между технически допустимата максимална маса, която е 2900 кг. и масата на превозното средство, която е 1870 кг.) по данни на производителя - 1030 кг., като за удостоверяване на така декларирана стойност е приложена брошура на производителя с превод на български език, като е посочен и електронен адрес на производителя. КЗК е счела, че оферираната от този участник стойност за товароносимост 1030 кг. е подкрепена с надлежни документи, като комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е оценила предложението му по подпоказател F2 от методиката за оценка на офертите. И тук КЗК е правила справка на електронен сайт https: //www. fiat. de/content/dam/fiat/de/preisliste/fullback. pdf и е установила, че сочената от жалбоподателя коректна стойност за товароносимост е формирана от разликата между максимално допустимото тегло на превозното средство 2900 кг и масата на превозното средство, включваща всички течни консумативи и горивото на автомобила, както и водача, чието тегло се определя по стандарт 75 кг. и при съобразяване с легалната дефиниция за маса без товар, теглото на водача следва да се извади от масата на превозното средство, като в случая отново се получава стойността 1030 кг. (2900- (1945-75)=1030 кг.).

По отношение на съдържащите се в жалбата на "Оптикс" АД твърдения спрямо класирания на четвърто място участник "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, КЗК е счела, че същите следва да се оставят без разглеждане, доколкото за жалбоподателя не е налице правен интерес, тъй като той е класиран на трето място в процедурата и евентуалното наличие на основания за отстраняване на участника "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД няма да променят правното му положение.

Предвид констатираната неоснователност на жалбата на "Оптикс" АД, КЗК е оставила без уважение искането за възлагане на направените в хода на производството разноски, но е уважила искането на възложителя за заплащане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, както и искането на "Оптикоелектрон груп" АД за присъждане на разноски.

Така постановеното от КЗК решение се явява неправилно.

Както се каза по-горе, в жалбата на "ОПТИКС" АД до КЗК са направени няколко оплаквания, насочени срещу класирания на първо място "ОПТИКОЕЛЕКТРОН" АД, срещу класирания на второ място КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД, и срещу класирания на четвърто място "АВТО ИНЖЕНЕРИНГ ХОЛДИНГ ГРУП" ЕООД.

Настоящият касационен състав напълно споделя изложените от КЗК съображения относно класирания на четвърто място участник "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД поради това, че жалбоподателят "ОПТИКС" АД е класиран на трето място и на практика има правен интерес да оспорва класирането на участниците на първо и второ място и определянето на изпълнител на процесната обществена поръчка с предмет: "Доставка на три мобилни системи за наблюдение" по проект: HOME/2016/ISFB/AG/EMAS/0035 "Подкрепа за справяне на миграционния натиск по българските външни граници", поддейност 1: Доставка на три мобилни системи за наблюдение".

Споделят се и изложените съображения на КЗК относно неоснователността на твърдението на жалбоподателя за наличие на свързани лица по § 2, т. 45 от ДР на ЗОП на дружествата "Ауто Италия" ЕАД и "Н Ауто София" ЕАД. Действително съгласно легалната дефиниция на това понятие, "свързани лица" са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа. Но посочените дружества не са участници в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, открита с Решение № 12491оп-6/03.01.2018 г. на възложителя, а са посочени като трети лица на участниците "Оптикоелектрон груп" АД, Консорциум "СтарМед Мобайл" и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД. Съгласно § 2, т. 59 от ДР на ЗОП, "участник" е стопански субект, който е представил оферта, респ. проект. Разпоредбата на чл. 107, т. 4 от ЗОП, регламентираща други основания за отстраняване, се отнася за участниците, респ. кандидатите, и прилагането й и по отношение на третите лица е твърде разширително тълкуване на забраната и би представлявало дописване на закона, каквото не е направено дори от законодателя с изм. и доп. на ЗОП в ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 година.

Не могат да бъдат възприети обаче разсъжденията на КЗК относно това кои лица трябва да подпишат ЕЕДОП на третите лица, посочени от класираните на първо и второ място участници, както и относно въпроса за товароносимостта в килограми на оферираните превозни средства от участниците, класирани на първо и второ място в процедурата.

В разпоредбата на чл. 40 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), са посочени лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП, за които се отнасят основанията за отстраняване – задължително и незадължително. Участникът "Оптикоелектрон груп" АД е акционерно дружество и няма спор, че е приложима нормата на чл. 40, ал. 2, т. 4 ППЗОП, препращаща към Търговския закон, а именно – лицата по чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 (при двустепенна система на управление) и чл. 244, ал. 1 (при едностепенна система на управление). Този участник е посочил като трето лице по смисъла на чл. 65 от ЗОП "Н Ауто София" ЕАД, което дружество е представило на основание изискването на чл. 67, ал. 2 от ЗОП ЕЕДОП, подписан от трима членове на Съвета на директорите. Спорният въпрос е дали едноличният собственик на капитала на "Н Ауто София" ЕАД, който е "Авто Юнион" АД попада в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, тоест дали и членовете на Съвета на директорите на това еднолично акционерно дружество следва да подпишат ЕЕДОП на третото лице. Следва да се отбележи, че акционерното дружество "Авто Юнион" АД е едноличен собственик на капитала не само на "Н Ауто София", но и на "Ауто Италия" ЕАД, което е посочено като трето лице от Консорциум "СтарМед Мобайл", представило своя ЕЕДОП според изискването на чл. 67, ал. 2 от ЗОП. КЗК е отговорила отрицателно, като се е позовала на Устава на "Н Ауто София" и на Устава на "Ауто Италия" ЕАД, и е направила извод, че при едностепенната система на управление, членовете на Съвета на директорите на едноличния собственик на капитала не попадат в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, посочваща и други лица със статут, който им позволява да влияят пряко върху дейността на предприятието по начин, еквивалентен на този, валиден за представляващите го лица, членове на управителните или надзорните органи. Въпреки факта, че уставите на търговските дружества са общоизвестни и достъпни за информация, настоящият състав счита, че КЗК е развила мотиви, които не фигурират сред съображенията на възложителя, респ. помощната му комисия, което е недопустимо. Изключително правомощие на комисията на възложителя е да изиска на основание чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП разяснения във връзка с изискванията към личното състояние на участниците и да им дава възможност да представят нова информация или да допълват информацията, вкл. и представяне на нов ЕЕДОП, което се отнася и за третите лица според ал. 10 на чл. 54 ППЗОП, като направи преценка за лицата, които следва да декларират липсата на основания за отстраняване в ЕЕДОП на третите лица, на чийто капацитет се позовават участниците "Оптикоелектрон груп" АД и Консорциум "СтарМед Мобайл". Тъй като третите лица безспорно също трябва да отговарят на критериите за подбор, право на възложителя е съгласно чл. 65, ал. 5 от ЗОП да изиска от участника да замени посоченото от него трето лице, ако то не отговаря на някое от основанията по ал. 4, в редакция преди изм. в ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 година.

Съображенията на КЗК относно товароносимостта се базират на извършени проверки, които самата комисия на възложителя не е извършила, нито е изложила мотиви в такава насока. Налице е противоречие в данните и изчисленията направени от участниците, от възложителя и от КЗК, констатирани в подадените жалби – пред КЗК и пред ВАС. Например КЗК се позовава на стр. 6 от брошурата на Nissan Navara, но такъв извод не се установява от приложената по преписката брошура. Освен това всеки си е направил собствени пресмятания за максимално допустимо тегло и собствено тегло, за да изчисли полезния товар. Жалбоподателят се позовава на стр. 29 от брошурата, а самият възложител едва в становището си до КЗК за пръв път е развил мотиви, които не съществуват нито в протоколите на помощния му орган, нито в изготвения на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП доклад, нито в обжалваното Решение рег. № 12491оп-114 от 12.03.2018 година. Недопустимо е мотиви да се излагат впоследствие след издаване на административния акт, а в случая те дори не са в полза на класирания на първо място и определен за изпълнител "Оптикоелектрон груп" АД, защото за да обоснове достигането на оферирания полезен товар от 1136 кг., възложителят е посочил, че "в случая заявената от "Оптикоелектрон груп" АД и потвърдена в брошурата стойност за полезен товар мин. /макс. 1136 кг. може да бъде постигната, ако собственото тегло на автомобила е със стойност 1899 кг., което означава, че посочената от участника стойност за максимално собствено тегло 2001 кг. трябва да бъде редуцирана със 102 кг. или достижимото собствено тегло от 1971 кг. да бъде редуцирано със 72 кг., което е възможно, ако на автомобилите бъде извършена допълнителна трансформация. Такава трансформация според възложителя може да бъде например премахването на стандартните седалки на базовите автомобили (за водача и четирима пасажери), за да бъде монтирано оборудването на МСН, посочено от "Оптикоелектрон груп" АД в т. 1.5.8 от предложението за изпълнение на поръчката". Отделно от това, самата КЗК е изложила мотиви, с които е допълнила решението на възложителя за класиране, което е недопустимо.

Не е спорно, че "товароносимостта на превозното средство" е подпоказател за оценка F2 с тежест 40% от Показател 1, свързан с измерване на качеството. В Техническата спецификация за обществената поръчка, одобрена от възложителя съгласно разпоредбата на чл. 48 от ЗОП, в т. 1.1.5. възложителят е посочил като изискване "Товароносимост на превозното средство (разликата между технически допустимата максимална маса и масата на превозното средство) по данни на производителя – не по-малка от 800 kg. ".

Не се спори, че "ОПТИКОЕЛЕКТРОН ГРУП" АД (което според посочения ЕИК е едно и също дружество с "ОПТИКОЕЛЕКТРОН" АД, посочено погрешно с това наименование в решението за класиране), е предложил автомобил Nissan Navara 2. 3 dCi MT N- Connect D/C 190hp, като е посочил полезен товар 1136 кг., а КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" е предложил автомобил FIAT Fullback Double Cab 4WD SX, с полезен товар 1030 кг. И двамата участници са изпълнили изискването на т. т. 2.8.1, т. 2.8.2 и т. 2.8.3 от Техническата спецификация (ТС) – посочили са брошури и електронни адреси. Но няма никакви данни комисията на възложителя да е проверила заявените данни, нито възложителя да е поискал доказване на съответствието, каквото право има по чл. 52, ал. 5 от ЗОП, което в случая е било необходимо с оглед изключително специфичните технически параметри и особена обществена значимост на предмета на обществената поръчка, и при достигане до извод за различие на информацията или липсата на информация, да приложи предвиденото в т. 2.8.4. и т. 2.8.5. от Техническата спецификация. Настоящият състав счита, че от участниците е следвало да се изискат разяснения на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, при спазване на забраната, предвидена в чл. 104, ал. 5 от ЗОП, че разясненията не могат да водят до промяна в техническото предложение.

С оглед всичко изложено до тук, решението на КЗК ще трябва да бъде отменено в обжалваната част и вместо него съгласно правомощията на касационната инстанция по чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, да се постанови ново решение, с което да се отмени и решението на възложителя, като преписката се върне за продължаване на процедурата от етапа на извършване на нова преценка за съответствие с критериите за подбор, както и за ново разглеждане на техническите предложения на класираните на първо и второ място участници.

По отношение на касационната жалба на КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД, със съдружници: "МЕДСИС" ЕООД, гр. София и "СТАРСИ4СИС" СРЛ, гр. Букурещ, подадена до Върховния административен съд:

За да постанови цитирания в началото на съдебното решение правен резултат за оставяне без уважение тази жалба срещу Решение № 12491оп-114/12.03.2018 г. на Директора на Дирекция "Обществени поръчки" - МВР, КЗК е приела за неоснователни всички твърдения, които е обособила в три групи, касаещи офертата на избрания за изпълнител участник "Оптикоелектрон груп" АД: 1. несъответствие на "Оптикоелектрон груп" АД с изискванията към личното състояние и критериите за подбор; 2. несъответствие на представеното техническо предложение с предварително обявените условия и 3. несъответствие на представеното ценово предложение с предварително обявените условия. Констатирала е, че в допълнение е посочено, че в хода на цялата процедура "Оптикоелектрон груп" АД е идентифицирано неточно, което в последствие е опорочило и крайния акт на възложителя.

За неоснователно е прието на първо място последното твърдение и че тази неточност не води до незаконосъобразност на обжалвания акт, защото възложителят е посочил освен наименованието на класираните участници, но и техните единни идентификационни кодове (ЕИК), който е уникален номер, определен от Агенция по вписванията при първоначалното вписване в Търговския регистър и остава непроменен до заличаването на търговеца. Дружеството е персонализирано едновременно чрез наименование и ЕИК, следователно избраният за изпълнител "Оптикоелектрон" АД е идентифициран еднозначно в решението за класиране в съответствие с чл. 22, ал. 5, т. 6, буква "д" от ЗОП.

На следващо място за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя, че "Оптикоелектрон груп" ("Оптикоелектрон") не отговаря на изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. По-конкретно, КЗК е констатирала, че дружеството е с едностепенна система на управление, като в съответствие с чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП избраният за изпълнител е представил ЕЕДОП подписан от всички членове на Съвета на директорите. В част II, буква В от ЕЕДОП "Оптикоелектрон груп" АД е декларирало, че ще ползва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор и в съответствие с така декларираното обстоятелство е представен ЕЕДОП от "Н Ауто София" ЕАД, подписан от всички членове на Съвета на директорите на дружеството. В съответствие с раздел III, т. 2. 3 от документацията за участие в част IV, буква "В" Технически и професионални способности на ЕЕДОП, "Оптикоелектрон груп" АД е декларирало два договора, с предмет сходен на предмета на поръчката, като са приложени и референции за добро изпълнение, а също така, че разполага със собствена сервизна база за извършване на гаранционната поддръжка на доставеното оборудване, разполагаща с необходимите инструменти, съоръжения и техническо оборудване, като е посочено още и че ще се ползва и сервизната база на третото лице "Н Ауто София" ЕАД, което е представило ЕЕДОП и декларация по чл. 65, ал. 3 от ЗОП. В част IV, буква В, т. 12 от ЕЕДОП, представен от "Оптикоелектрон груп" АД, е декларирано наличието на валиден Сертификат за внедрена система за управление на качеството ISO 9001: 2015, номер 3590872, като е приложено копие на сертификата с предмет "Проектиране, разработване и производството на оптични, оптикоелектронни, оптикомеханични, лазерни и термовизионни технологии, продукти и системи, вкл. продукти за дневно, нощно и термовизионно наблюдение, инструментална и технологична екипировка, нестандартно оборудване за отбраната и сигурността, и такова с гражданско предназначение. Доставка, проектиране, изграждане, инсталиране, монтаж, пускане в експлоатация, поддръжка и ремонт на интегрирани системи за конвенционално и специализирано (оборудване за отбрана и сигурност) видеонаблюдение и мониторинг, включително стационарни и мобилни наблюдателни системи, системи за контрол на достъп, дистанционно управляеми летателни системи, системи за откриване на горски пожари и оборудване на автомобили със специално предназначение". Въз основа на изложените съображения, КЗК е направила извод, че класираният на първо място участник е удостоверил по надлежен начин съответствието си с поставените изисквания за лично състояние и критериите за подбор, с оглед на което законосъобразно е допуснат до етап разглеждане на техническите предложения.

За неоснователни КЗК е приела твърденията, че "Оптикоелектрон груп" АД е представило техническо предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя и не съответства на предварително обявените условия на обществената поръчка. В тази връзка е констатирала, че класираният на първо място участник е представил техническо предложение по образец, в което е посочил производител, марка и модел на всички предложени елементи на МСН, като за всяко едно от посоченото в техническата спецификация оборудване са приложени официални брошури от производител, каталози и/или копия на такива, налични в официалния сайт на производителя, заверени вярно с оригинала, както и списък с електронни адреси на предложеното оборудване. Участникът е декларирал, че клиренсът (просветът) при пълно натоварване на МСН (монтирано оборудване и двама пътници) ще бъде минимум 190 мм., приложен е изискуемия от възложителя Сертификат за одобрение на типа на предложеното МПС, сертификат за съответствие на ЕО комплектовани превозни средства (дубликат), от който е видно, че предложеният марка и модел автомобил е от категория N1G, представени са декларация от изпълнителния директор на "Оптикоелектрон груп" АД, че доставените три автомобила, на които са базирани МСН ще бъдат от една и съща марка и модел, закупени от производител или официален вносител или друго лице, изрично оторизирано от производителя или неговия официален представител за доставка и поддръжка на предлаганите марки автомобили; и 2) официално писмо от Рено Нисан България ЕАД, че "Н Ауто София" ЕАД е част от оторизационна дилърска мрежа на марката NISSAN в България и като дилър е оторизиран да участва в тръжни процедури и да оферира за доставка продуктите, произведени от Nissan International SA, в това число и Nissan Navara 2. 3 dCi MT N- Connect D/C 190 hp. Представени са декларация от Изпълнителния директор на "Оптикоелектрон груп" АД и декларация от "Н Ауто София" ЕАД, че за доставените автомобили ще бъде организирана и осигурена безплатна пътна помощ в периода на гаранцията, представено е техническо решение на Мобилна система за наблюдение MCH- MUSON 18, включващо: описание на базовото превозно средство: схема на техническото решение за разпределение на Електронно- оптично оборудване (ЕОО) върху панорамното устройство; управление на мултисензорната система; повдигащ механизъм; операторски места; захранваща система; 3D илюстрации на мобилна система за наблюдение; техническо решение за предотвратяване на конденз в багажното отделение при неработещи климатик на автомобила и климатична система на МСН; техническо решение за нивото на шум на операторското място в МСН; климатична инсталация, работеща в режими на отопление и охлаждане при неработещ двигател на превозното средство; техническо решение, осигуряващо защита на монтираното в автомобила оборудване от влиянието на лоши атмосферни условия при горна работна позиция на повдигателния механизъм. Посочено е, че за предотвратяване на конденз на оборудването в багажното отделение при неработещи климатик на автомобила и климатична система на МСН е предвидена топлоизолация от вътрешната страна на багажния отсек и добавяне на влагоуловител, както и техническо решение, с което се постига максималното ниво на шум на операторското място при работа на всички елементи на мобилната система да не надвишава 50 dB е следното, а именно, че няма да бъде използван генератор; ще бъдат монтирани антивибрационни и шумоизолиращи тампони; всички използвани модули включително и климатичната система са с ниво на шум под 50 dB; ще бъде монтирана шумоизолираща преграда между предната и транспортната част на превозното средство. Посочено е, че за захранване на МСН се използва един брой Li-ion акумулаторен пакет и монтирана допълнителна климатична инсталация, състояща се от климатик и автономен отоплител, която работи в режими на отопление и охлаждане, при неработещ двигател на превозното средство, която поддържа температурата във вътрешността на МСН в диапазон + 18°С до + 25°С, гарантираща оптимален режим на работа на операторите и на апаратурата през всички сезони. За повдигателния механизъм е посочен производител "Оптикоелектрон груп" АД, модел/ марка OE MUSONLIFT 950M, за наличие на цифрова видео стабилизация избраният за изпълнител е посочил следната информация: производител "Оптикоелектрон груп" АД, марка/модел OE-DigisS, както и за наличие на допълнителна механична стабилизация на автомобила, класираният на първо място участник е посочил производител "Оптикоелектрон груп" АД, марка/модел OE MUSONMAST, всички с посочени електронни адреси на производителя и брошури.

По отношение на доводите на жалбоподателя, касаещи съответствието на предложението на "Оптикоелектрон груп" АД относно разстоянието за разпознаване (recognition) на цел като човек от охлаждаемата термовизионна камера, КЗК е констатирала, че в своето предложение за изпълнение на поръчката участникът е удостоверил надлежно оферираните от него параметри, като е записал в техническото си предложение: "Откриване (detection) на цел- човешка фигура (1. 8 m x 0. 5 m) на 23, 2 km и разпознаване (recognition) на целта като човек - на 9 km", като са приложени: калкулация за обхватите на детекция, разпознаване и идентификация на HRC- Series от производителя и техническа матрица за съответствие от производителя, и е уточнил, че за целите на обществената поръчка е предложена охлаждаема термовизионна камера на FLIR Systems AB версия HRC-U.

На следващо място КЗК не е приела и доводите на този жалбоподател, касаещи предложението на "Оптикоелектрон груп" АД в частта по подпоказател F2. Констатирала е, че избраният за изпълнител е оферирал товароносимост на превозното средство (разликата между технически допустимата максимална маса и масата на превозното средство) по данни на производителя - 1136 кг. (полезен товар), посочил е електронен адрес на производителя и е приложил заверена брошура на производителя, в която като технически характеристики на Nissan Navara 2. 3dCi MT N- Connect D/C 190hp е записано следното: максимално допустимо тегло 3137 кг.; максимално собствено тегло 2001 кг.; полезен товар мин. /макс- 1136 кг. Позовала се е на потвърждение при справка на електронен адрес https: //www. nissan-global. com/EN/NISSAN/ - на стр. 6 от брошурата на Nissan Navara, където е посочено полезен товар 1136 кг. При тези данни КЗК е направила извод, че оферираната от "Оптикоелектрон груп" АД стойност за товароносимост 1136 кг. е подкрепена с надлежни документи по т. 2.8.1, т. 2.8.2 и т. 2.8.3 от ТС, като комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е оценила предложението му по подпоказател F2 от методиката за оценка на офертите.

По отношение на последното твърдение в жалбата относно представеното ценово предложение от "Оптикоелектрон груп", което според жалбоподателя не отговаря на изискванията на възложителя и не съответства на предварително обявените условия, КЗК е констатирала, че избраният за изпълнител е представил ценово предложение по образец № 5 от документацията с коректно попълнени Приложение 5. 1, таблица 1 и Приложение 5. 1, таблица 2. Оферираната крайна цена за изпълнение на поръчката кореспондира с посочените в таблица 1 единични цени, от своя страна в таблица 2 са посочени брой, модел, единична цена и крайна цена по всички позиции, като сборът на крайната цена съответства на предложената цена за 1 брой Мобилна система за наблюдение и не се установяват твърдените от жалбоподателя аритметични грешки и пропуски. А по отношение на довода за липса на изписване в таблица 2 след ред 19 цена за генератор, КЗК е отбелязала, че участникът не предвижда използването на такъв.

КЗК не е установила и твърдяното несъответствие в броя на оборудването по т. 8. 7, т. 9. 1 и т. 10.6.1 от таблица 2 с техническото решение на избрания за изпълнител, защото участникът е предложил единична цена, респективно крайна цена по визираните точки и следователно комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е допуснала ценовото предложение до оценка и класиране.

Предвид констатираната неоснователност на жалбата на Консорциум "СтарМед Мобайл" ДЗЗД, КЗК е оставила без уважение искането за възлагане на направените в хода на производството разноски, но е уважила искането на възложителя за заплащане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, както и искането на "Оптикоелектрон груп" АД за присъждане на разноски.

Така постановеното от КЗК решение се явява неправилно като краен резултат.

Както се каза по-горе, в жалбата на КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД са направени множество оплаквания за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, които са насочени срещу класирания на първо място участник "ОПТИКОЕЛЕКТРОН" АД.

И настоящият касационен състав, както и КЗК намира за неоснователно възражението, че "Оптикоелектрон груп" АД е идентифицирано неточно, което е опорочило и крайния акт на възложителя, тъй като, както се каза по-горе в това решение, "Оптикоелектрон груп" АД и "Оптикоелектрон" са едно и също дружество според своя ЕИК (единен идентификационен код).

Съдът напълно споделя всички останали съображения на КЗК по оплакванията (27 на брой), с изключение на едно – относно подпоказателя F2 за оценка – "товароносимост на превозното средство" с тежест 40% от Показател 1, свързан с измерване на качеството. Изложените съображения относно подпоказателя "товароносимост на превозното средство" при разглеждане на касационната жалба на "ОПТИКС" АД, се отнасят и за тази касационна жалба.

Всъщност останалите оплаквания които са били направени в жалбата пред КЗК очевидно не се поддържат от касатора, защото в касационната жалба няма направени други оплаквания освен посоченото за товароносимостта на превозното средство на класирания на първо място участник, което води до извода, че касационният жалбоподател като участник в процедурата и класиран на второ място се е съгласил с преценката и изводите на КЗК, направени по останалите му възражения. Освен това ВАС е касационна инстанция и се произнася само по посочените в жалбата пороци на решението. В случая решението на КЗК и в тази обжалвана част ще трябва да бъде отменено, както и решението на възложителя, и преписката да се върне с указанията за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник. Настоящият състав на ВАС е наясно, че положението на жалбоподателя не може да се влошава, но в конкретния случай има и друга подадена жалба (от "ОПТИКС" АД), поради което с оглед нейната основателност, възложителят, респ. помощната му комисия ще трябва да преразгледа и техническото предложение на класирания на второ място участник.

При този изход на делото пред касационната инстанция, на ответника-възложител и на заинтересованата страна не се дължат разноски, а на касационните жалбоподатели следва да бъдат присъдени направените и своевременно поискани разноски, както следва:

• На "ОПТИКС" АД - разноски в общ размер на 2650 лв., от които 850 лева внесена държавна такса и адвокатско възнаграждение 1800 лева, съгласно представени по делото Договор за правна защита и съдействие, фактура, извлечение за превод от БАНКА ДСК и Списък.

• На КОНСОРЦИУМ "СТАРМЕД МОБАЙЛ" ДЗЗД - разноски в общ размер на 2050 лв., от които 850 лева внесена държавна такса и 1200 лева адвокатско възнаграждение съгласно представени по делото Договор за правна защита и съдействие, фактура, извлечение от Post bank.

Следва да се отбележи за пълнота, че в случая не е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на основание чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), но дори и да имаше такова, делото се характеризира и с фактическа, и с правна сложност.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,