Решение № 5063 от 10.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1788/2014 г.

Решение № 5063 от 10.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1788/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Георги Георгиев Касационно производство по реда на глава дванадесета - чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/. Образувано е по жалба от "Космо България Мобайл" ЕАД чрез процесуален представител, адвокат Христо Нехризов срещу решение № 13963 от 24.10.2013 г. на Върховния административен съд по адм. дело № 8015/2013 г. С него се отхвърля жалбата, изходяща от дружеството срещу решение № 300 от 18.04.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. Поддържат се доводи за неправилност на решението вследствие необоснованост, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което се иска отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което бъде отменено обжалваното решение на КРС. Изразяват се в това, че неправилно се прилагат и тълкуват нормите на ЗЕС от КРС и съда като например, че процедурата по чл. 54 ЗЕС може да се ползва само при спорове свързани със специфични задължения, а видно от съдържанието на разпоредбата процедурата може да се прилага и по отношение на всички съществуващи задължения по ЗЕС. В този ред специфичните задължения и задължението за конфиденциалност са с еднакви правни характеристики, доколкото произлизат от един източник - ЗЕС и са уредени на едно и също място в него. Също така, че между двата типа задължения липсва връзка и насрещност като от съдържанието на чл. 162 ЗЕС е повече от очевидно, че задължението за опазване на търговската тайна се отнася до информацията, получена при или по повод договаряне за достъп и/или взаимно свързване. Изхождайки от тези погрешни разбирания съдът неправилно е отказал да защити правата на КБМ произлизащи от чл. 162 ЗЕС за сметка на правата на НКИ по чл. 158 и чл. 159 от ЗЕС. На следващо място се поддържа, че правото на задържане следва да бъде зачетено в производството по чл. 54 ЗЕС от КРС при наличие на предпоставките по чл. 90 от ЗЗД и КРС може да задължи КБМ да предоставят достъп единствено при положение, че НКИ погаси задължението си за заплащане на неустойка. При допустимост на упражняване на това право в производството, каквато КРС допуска в своите решения и не го изключва и в настоящето, не е обсъдено в мотивите дали са налице в настоящият случай предпоставките по чл. 90 ЗЗД, а само е прието, че задълженията не произтичат от едно и също правоотношение. По същество това е липса на мотиви на крайния извод на съда което е основание за отмяната му според АПК и посочената практика на ВАС. Поддържа се и това, че съдът не съобразил факта, че с обжалваното решение на КРС се налага на дружеството административно задължение скрепено с принудата по чл. 286 и сл. от АПК и със санкцията по чл. 331, ал. 4 от ЗЕС и по този начин се обезмисля гарантирана от закона възможност на дружеството извънсъдебно да защити интересите си чрез правото по чл. 90 ЗЗД, като наред с това се намесва в гражданско правен спор като разпорежда упражняването му само по съдебен ред. В този смисъл КРС е постановила решение с което е излязла извън правомощията си и решението й е недопустимо. Поддържат се и доводи за неправилност на решението в частта относно предоставянето на CLI като с поставянето на това изискване КБМ изпълнява задължението си по чл. 8, ал. 2 от Правилата да включи в договорите си за взаимно свързване условия за осигуряване и предаване на CLI и COL между мрежите, което пък от своя страна е част от общото задължение по чл. 158 от ЗЕС да договаря взаимно свързване и се стига до положението, че КРС задължава КБМ да не изпълни свое задължение за което КРС може да му наложи санкция. Ответникът КРС чрез процесуален представител юрисконсулт взема становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в писмена защита. Заинтересованата страна "Нет Кънект Интернет" ЕООД чрез процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени и в писмен вид. Върховният административен съд петчленен състав на втора колегия намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на Космо България Мобайл ЕАД против решение № 300 от 18.04.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. С него се разпорежда КБМ: 1. да предостави реално услугите по взаимното свързване, съгласно сключените договори между страните при спазване на специфичните задължения наложени с решение № 1361/2012 г. и решение 1362/2012 г. на КРС, 2. да изпълни задължението по т. 1 в най кратък срок, 3. да сключи допълнителни споразумения към сключените договори за взаимно свързване в съответствие с наложените задължения с решение № 1361/2012 г. и решение 1362/2012 г. КБМ не може да поставя допълнителни изисквания към сключване на договора, които не са обявени на страницата на предприятието в Интернет в изпълнение на задължението за прозрачност, 4. Космо България Мобайл не може да поставя количествени ограничения на терминирания от "НЕТ - КЪНЕКТ ИНТЕРНЕТ" ЕООД /НКИ/ трафик без идентификация на линията /CLI/. Възраженията са за незаконосъобразност на така постановеното решение с искане за отмяната му поради нарушения, съставляващи основания по чл. 146 АПК и повтарящи по смисъл доводите, поддържани в касационната жалба. Съдът е разгледал по същество жалбата която е приел за неоснователна. Прието е, че с оглед данните по приложената преписка КРС е съобразила предходни свои решения № 1361/2012 г. и 1362/2012 г. в изпълнение на които и на договорите между страните КБМ е задължено да предложи допълнително споразумение за изменение на действащия договор за взаимно свързване между фиксираната мрежа на НКИ и мобилната мрежа на КБМ, като с оглед на констатираните пречки за постигане на съгласие КБМ не може да поставя условия, които не са били обявени от предприятието в изпълнение на специфичните му задължения за прозрачност, публикувани на съответното място в интернет страницата на дружеството към датата на приемане на решението. Също така е прието от съда, че КБМ не може да поставя допълнителни ограничения от икономически характер с които на практика да откаже достъп до мрежата си. За това в изпълнение на чл. 54 ЗЕС може да даде задължителни указания в случай на спор във връзка с наложени специфични задължения, произтичащи от ЗЕС. При проведена процедура по чл. 56 ЗЕС е прието от съда, че КРС правилно приема, че неизплащането на обезщетение не може да бъде основание за неизпълнение на специфични задължения от страна на КБМ. По отношение т. II . 2 от решението на КРС съдът е приел за неоснователно възражението за неяснота на акта, че на адресата не е ясно кога да го изпълни. В решението на КРС е посочено, че "НКИ следва да изпълни поставеното условие от КБМ за осигуряване на възможност за "multiple call forwarding" след като НКИ осигури тази функционалност на мрежата, а закъснението на КБМ да предостави услугите е допустимо само поради доказани обективни причини от техническо естество. Прието е за установено установено, че след издаване на обжалваното решение НКИ е осигурило тази функционалност на мрежата си след което са сключени и двата договора между КБМ и НКИ за мобилна и фиксирана мрежа което се установява от доказателствата по делото и изявленията на страните. По отношение на т. II. т. 3 от решението съдът е приел неоснователност на жалбата. Прието е, че КРС правилно приема, че поставянето на допълнителни изисквания като процентово ограничение на терминираните повиквания без идентификация на линията на викащия води до фактическо неизпълнение на решение № 1361/2012 г. и решение № 1362/2012 г. на КРС според които КБМ е задължено да публикува всички условия за предоставяне на терминиране, които следва да са изчерпателни, така че да позволяват сключване на договори при максимално прозрачни и ясни за страните условия, както и с оглед равнопоставеност между всички предприятия, искащи достъп. По отношение на т. IIт. 4 от решението на КРС съдът е приел неоснователност на жалбата съгласно чл. 257, ал. 1 ЗЕС и чл. 2 от Правилата според които предприятията предлагащи обществени телефонни услуги са задължени да осигуряват функцията на електронната съобщителна мрежа "идентификация на линията на викащия"/CLI/ при наличие на техническа възможност и поставянето на количествени ограничения е директно нарушение на специфично задължение за достъп, наложено с решенията на КРС. Поради това никакви други причини не могат да служат за основание за отказ от изпълнение на това специфично задължение. При изложените съображения жалбата е отхвърлена като неоснователна. Решение е правилно. Приложимата материална уредба към настоящият спор са нормите на Закона за електронните съобщения /ЗЕС/. Целите на този закон са посочени в чл. 4 са: да се създават необходимите условия за развитие на конкуренцията при осъществяване на електронните съобщения, да се подпомага развитието на вътрешния пазар на електронните съобщения и да се подкрепят интересите на гражданите. Тези цели са подробно детайлизирани, като в чл. 5 от ЗЕС са посочени и принципите на които се основават държавните органи при постигане на тези цели. Комисията за регулиране на съобщенията като специализиран независим държавен орган има функциите по регулиране и контрол при осъществяване на електронните съобщения - чл. 21 от ЗЕС и за осъществяването на дейността си има правомощията по чл. 30 - 34 от ЗЕС, които осъществява за постигане на целите по чл. 4 в съответствие с принципите по чл. 5 ЗЕС. Едно от тези правомощия по чл. 30, т. 25 от ЗЕС е да разрешава спорове между предприятия. Процедурата на това производство е уредена в раздел VIII чл. 54 - 62 от ЗЕС. В такава процедура е издадено обжалваното решение за което съдът правилно е приел, че са спазени всички административно производствени правила. По съдържанието на разпоредените с него задължения на КБМ мотивите на съда за нарушения от страна на КБМ на предходни решения на КРС и на разпоредбите на Закона за електронните съобщения се основават на доказателствата по делото и са в съответствие с материалния закон. Неоснователно се поддържа в касационната жалба липса на мотиви в частта относно упражняване на правото на задържане от страна на КБМ. Административният орган и съдът са приели, че в случая няма основание за приложение на института на задържането по чл. 90 ЗЗД тъй като претенцията за обезщетение от страна на КБМ произтича от съглашение за конфиденциалност /СК/ което съглашение предхожда основните договори и няма нищо общо с техния предмет и клаузи за неизпълнение. Тези граждански правоотношения правилно са приети за неотносими към предмета на издаване на решение № 300/2013 г. на КРС което има за цел да осигури изпълнението на задължения на КБМ уредени в ЗЕС и предходни решения на КРС за предоставяне на достъп до мрежите си, съгласно предварително обявени условия за това. Поддържаната теза, че правото на задържане като гражданско право може да бъзе упражнено в производството по чл. 54 и сл. ЗЕС е по принцип е правилна, но не и в случаите когато това се прави при заобикаляне на задължението за предоставяне на достъп до мрежата, като всъщност вместо изпълнение на договора за присъединяване се цели отказ от достъп. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ЗЕС КРС оказва съдействие или дава задължителни указания в случай на спор, възникнал във връзка със съществуващи задължения по този закон между предприятия, предоставящи електронни съобщителни мрежи и/или услуги, или между такива предприятия и предприятия ползващи се от наложени задължения по достъп и/или взаимно свързване, когато някоя от засегнатите страни е направила писмено искане. В случая пред КРС е направено искане от НКИ вх. № 12 - 01 - 5364/24.10.2012 г. за даване на задължителни указания на КБМ: 1. да осъществят взаимно свързване и да предоставят ефективно услуга по терминиране на трафик с произход Република България в мобилните мрежи на КБМ, 2. да осъществят взаимно свързване и да предоставят ефективно услуга по терминиране на трафик с произход Република България във фиксираната мрежа на КБМ, 3. да сключат договор за взаимно свързване с цел терминиране на трафик с произход извън Република България в мобилната и във фиксираната мрежа на КБМ и да предоставят ефективно услугата. КРС в мотивите си е приела, че съгласно чл. 61, ал. 1, във връзка с чл. 54, ал. 1 ЗЕС може да даде задължителни указания във връзка с наложени специфични задължения на КБМ, произтичащи от ЗЕС - чл. 159, ал. 2 и чл. 158 ЗЕС. Комисията за регулиране на съобщенията е разграничила спора по регулаторни проблеми между дружествата който е разрешен с издаденото от нея решение и е препратила страните да разрешат споровете си относно обезщетението за нарушаване на СК пред гражданският съд. В касационната жалба се поддържа довод, че има нарушение на процедурата след като КРС не е разгледала възражение от КБВ за упражнено право на задържане по чл. 90 от ЗЗД и наличие на предпоставките за това каквото нарушение настоящата инстанция не установява, поради което такъв довод е неоснователен. Процедурата по чл. 54 и сл. ЗЕС е точно разписана по предмет и обслужва разрешаване на спорове във връзка с предмета, целите и в съответствие с принципите на Закона за електронните съобщения. Правилно не е приет за разрешаване спор на основание договор различен от договорите и въпросите по присъединяване което е различен предмет от предмета на решение № 300/2013 г. на КРС. По същество не е налице института на чл. 90 ЗЗД поради отсъствие на материална предпоставка и от друга страна въпросът с обезщетението и правото на задържане е извън поставения за разрешаване от НКИ регулаторен спор. Неоснователни са и доводите, че КРС е следвало да изчака разрешаване на такъв спор или че се е произнесла недопустимо и по спор по изпълнение на договорите между страните. Както се посочи предмета на процедурата по чл. 54 ЗЕС е точно определен и правилно съдът е приел, че няма нарушение на материалния закон при постановяване на решението. Мотивите на съда в същия смисъл са правилни и доводите, че липсват мотиви са неоснователни поради което и не е налице нарушение на съдпроизводствените правила. По отношение предоставянето на CLI касационните доводи също са неоснователни. Според разпоредбата на чл. 257, ал. 1 ЗЕС предприятията, предлагащи обществени телефонни услуги са длъжни при наличие на техническа възможност да осигуряват функциите на електронната съобщителна мрежа "тонално набиране", "идентификация на линията на викащия" и "идентификация на свързаната линия". Съгласно чл. 257, ал. 7 ЗЕС когато не е налице техническа възможност по ал. 1, комисията КРС съвместно с предприятията по ал. 1 и съобразно инвестиционната им политика, определя ред и срок за въвеждане в действие на тези функции на електронната съобщителна мрежа. Така цитирана уредбата не предвижда никакви задължения или права свързани с националната сигурност или със здравеопазването за идентифициране на линията на викащия, поради което такива изисквания наложени от КБМ и то без да са предварително обявени не почиват на законово основание поради което правилно КРС е дала указания за премахване на ограничения, основание на тях. Представените в касационното производство доказателства - писмо и отговор с обсъждане на темата за количествени ограничения при терминиране на повиквания без идентификация на линията на викащия /CLI/ са въпроси извън регламентацията на ЗЕС, поради което са неотносими към разрешаването на настоящия спор. Важността и необходимостта за наличието на такава функция на електронната съобщителна мрежа по отношение на здравеопазването или за националната сигурност, каквито са основните доводи за и против, на страните, както и за наличие и опасност от анонимен трафик са въпроси извън предмета на ЗЕС и разрешаването им следва да намери израз в законодателни промени или по друг начин, но разрешаването им не е възможно в настоящето производство и те не са от значение за правилното разрешаване на спора. При изложените съображения решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото се дължат разноски от жалбоподателя в полза на Комисията за регулиране на съобщенията в размер на 150 лева представляващи юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия