Решение № 14465 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10702/2013 г.

Решение № 14465 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10702/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Бохемис " ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Росен Ценов, подадена чрез процесуалния представител адв. М. Пандов, против решение № 811 от 11.07.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 680/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е отменено Решение № РД 09-11-77/28.05.2013 г. на кмета на Район "Красна поляна"-Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по доставка на хранителни продукти за детски заведения на територията на СО - район "Красна поляна по две обособени позиции: № 1. "Месо, риба, колбаси, мляко и млечни продукти" и № 2. "Хляб, закуски, плодове, зеленчуци, трайни продукти и консерви, и процедурата е върната на етап проверка на допустимост на документите в Плик № 1 за съответствието им с предварително поставените изисквания от възложителя, при спазване на указанията, дадени в мотивите. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки че оспорващото дружество действително е следвало да бъде отстранено поради несъответствие на неговата оферта с изискванията на възложителя, както и за липса на основания за отстраняване на касатора от участие в процедурата, респ. че КЗК неправилно е приела за основателно възражението на ЕТ "Македония - Иван Даньовски, че той незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране. Твърди се още незаконосъобразност и необоснованост на решението с доводи, че КЗК неправилно е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно поради това, че той е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като не анализирала задълбочено доказателствата, установяващи, че неговата оферта е отговаряла напълно на изискванията на възложителя, и подходила "формалистично" и незадълбочено към предмета на спора, като неправилно е върнала процедурата на възложителя. Настоява, че КЗК погрешно е изтълкувала изискването за представяне на сертификат за разработена и внедрена система за управление безопасността на храните - НАССР и стигнала до неправилен извод за несъответствие на неговата ценова оферта с обявените от възложителя условия. Оттук извежда извод, че противно на приетото от КЗК, в случая не е налице допуснато от него нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, обосноваващо основание за отстраняването му от процедурата. Твърди и че тъкмо в нарушение на посочената по-горе норма КЗК е приела, че участникът ЕТ "Македония - Иван Даньовски" е представил всички необходими документи за подбор, отговарящи по съдържание на изискванията на т. 26-32 от раздел IV на указания за подготовка на офертите, неразделна част от документацията за участие. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговото отменяване. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Пандов, касаторът поддържа касационната си жалба. Ответникът- Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становище по жалбите. Ответникът - Кметът на Столична община район "Красна поляна", представляван от юрк. Василева, и в писмен отговор заявява становище за основателност на жалбата, моли за нейното уважаване и претендира разноски. Ответникът ЕТ "Македония - Иван Даньовски", чрез процесуалния си представител адв. Борисова, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира извода за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, довел до неговата отмяна и връщане преписката на възложителя за продължаване от указания етап, за несъответстващ на фактически установеното и уредбата на ЗОП. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено при избирателен подход и незаконосъобразна преценка за наличие на предпоставка за отмяна решението на възложителя, тъй като КЗК необосновано е приела, че "Бохемис"ООД не е изпълнил едно от задължителните изисквания в документацията на възложителя, касаещо наличие на сертификат за разработена и внедрена система за управление безопасността на храните - Анализ на опасността и контрол в критични точки - НАССР - или негов еквивалент, предвид установеното, че дружеството е представило такъв еквивалент, обективиран в писмо на сертифициращия орган по ISO - "Сертификация" ЕАД с разяснения, че внедрената от този участник система за управление безопасността на храните съответства на БДС ISO 22000:2006, в който стандарт са включени и мерките по НАССР. Счита, че в резултат на приложеното ограничително тълкуване на релевантните за казуса факти и без да отчете съдържанието на текста на БДС ISO 2200:2006, КЗК е подходила формално при извършената преценка за неизпълнение от "Бохемис" ЕАД на условията в обявената поръчка, чиято последица е незаконосъобразност на извода, че офертата не отговаря на заложените в документацията критерии за допустимост дружеството да участва в следващите етапи. Счита, че в случая не са налице нарушения на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, обосноваващи съображение комисията на възложителя да предложи за отстраняване това ООД от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от ЕТ "Македония - Иван Даньовски, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което оспорващото дружество е отстранено от участие, а "Бохемис" ООД е класирано на първо място и е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество били, че то незаконосъобразно е отстранено от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като оценителната комисия погрешно е констатирала неточност относно обхвата на представените от него сертификати досежно обекта, който ще се ползва в настоящата поръчка, а именно склад с адрес гр. София, ул. "Околовръстен път" № 414 и неправилно игнорирала представеното от него писмо- разяснение от сертифициращата компания, като го предложила за отстраняване без в изискванията на възложителя да фигурира такова, че сертифицирането по посочените стандарти на фирмата-участник да е осъществено за конкретен обект. Твърдял още, че комисията по чл. 34 от ЗОП не установила, а е трябвало, че класираният за изпълнител участник по двете позиции-"Бохемис " ООД не е отговарял на изискванията в обявлението и документацията, предвид непредставен в Плик № 1 сертификат за разработена и внедрена система за управление безопасността на храните - НАССР, и погрешно преценила, че изисканият му на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП документ отговаря на обявените изисквания на възложителя, посочени в т. 29.2 от Раздел IV на указанията за подготовка на офертите, поради което е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РД 09-11-23/19.02.2013 г. на на кмета на Район "Красна поляна" - Столична община - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 -4 от ЗОП. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка на офертите - икономически най-изгодната оферта. По първото относимо за спора обстоятелство установила, че в т. III. 2.1 от Обявлението възложителят определил изричното изискване към участниците да представят три валидни сертификати към датата на провеждане на процедурата: а именно сертификат за внедрена и сертифицирана система за управление на качеството, съгласно стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент, сертификат за внедрена и сертифицирана система за управление на безопасността на храните, съгласно стандарт ISO 22000:2006 или еквивалентно, и сертификат за разработена и внедрена система за управление безопасността на храните-НАССР или еквивалент, както и че същото условие е повторено в документацията, в частта на минималните изисквания за участие относно техническите възможности по чл. 51 от ЗОП, като в т. 29.2. на раздел IV от указанията за подготовка на офертата изискал от участниците да представят посочените по-горе три сертификати, последният от които - сертификат за разработена и внедрена система за управление безопасността на храните - НАССР или еквивалент. Установила още, че предвид непредставянето на последния от "Бохемис" ООД, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, указала на този участник да го предостави, като видно от протокол № 2 този участник, вместо да представи изискания сертификат, представил писмо изх № 38/11.04.2013 г., издадено от "Сертификация" ЕАД, че представеният Сертификат за разработена и внедрена система за управление на безопасността на храните, съответства на БДС EN ISO 22000:2006,както и че анализът на опасностите и определянето на критичните контролни точки НАССР е само част от системата за управление безопасността на хранителните продукти, съответстваща на БДС EN ISO 22000:2006. По второто спорно обстоятелство КЗК установила, че комисията на възложителя с първия си протокол / от 02.04.2013 г./ приела, че участникът ЕТ "Македония - Иван Даньовски" е представил всички необходими документи, отговарящи на изискванията на документацията за участие, но на следващото заседание, след повторно разглеждане документите за подбор установила, че е представено удостоверение от 19.09.2012 г. на ОБДХ-София за регистрация на обект по чл. 12 от ЗХ с адрес: гр. София, ул. "Околовръстен път" № 414 и договор за складово помещение на същия адрес, но сертификатите ISO 9001:2008 и ISO 22000:2005 са издадени за обект на адрес: гр. София, ул. "Лиляче" № 19, поради което счела, че в предметния обхват на сертификатите не попада стопанисвания от дружеството обект. В отговор на поисканото разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП конкурсната комисия получила писмо от 25.04.2013 г. от този участника, ведно със становище от сертифициращата фирма "Джи Си Ес България" ООД, че издадените сертификати са за цялостната дейност на дружеството относно съхранение, транспорт, търговия и кулинарна обработка на хранителни продукти, както и че в трите издадени на този търговец сертификата са описани седалището и адреса на управление на търговеца по актуалната му регистрация /гр. София, ул. "Лиляче" № 19 /кв. "Овча купел", заради което те са посочени в трите издадени сертификата, но стандартът ISO 9001:2008 и по ISO 22000:2005 се отнасят до цялостната дейност на съответния правен субект, за който се въвеждат. Този документ, издаден от "Джи Си Ес България" ООД не е бил приет от комисията на възложителя, с оглед на което тя предложила участника за отстраняване по съображения, че в предметния обхват на извършеното сертифициране не попада обекта на ул. "Околовръстен път" № 414, предвид основения принцип при сертифицирането да се осъществи проверка и анализ на записите за извършваната дейност от съответната фирма, на съответното място (адреса) на базата, на което се установява дали извършваната дейност покрива напълно изискванията на двата стандарта. Видно от следващия протокол, комисията преминала към оценяването на участниците, като класирала на първо място и по двете позиции дружеството "Бохемис" ООД . Възложителят възприел предложението и с оспореното решение отстранил ЕТ "Македония - Иван Даньовски от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид непредставени сертификати относно определен обект участващ в офертата, а именно склад, намиращ се на адрес "Околовръстен път" № 414, съответно класирал и определил посоченото по-горе търговско дружество за изпълнител на обществената поръчка. След анализ на съдържанието на офертата на ЕТ "Македония - Иван Даньовски, в контекста на изискването в документацията за представяне на сертификати ISO 9001:2008 и ISO 22000:2006 или еквиваленти, без в нея да е е уточнено че трябва да бъдат издадени за определен обект, офериран от участника, или издадени на адреса на дружеството, КЗК извела извод, че комисията на възложителя е превишила правомощията си и незаконосъобразно разширила по свое усмотрение изискванията на документацията по отношение на документите за подбор, като отстранила участника ЕТ "Македония - Иван Даньовски" на несъществуващо в документацията по обжалваната поръчка основание Възражението, че класираният за изпълнител на поръчката "Бохемис" ООД не е отговаряло на изискванията в обявлението и документацията, КЗК преценила за основателно по съображения за незаконосъобразност на становището на помощната комисия, че съдържанието на сертификат НАССР се припокривало с другия изискан от възложителя сертификат ISO 22000:2006,предвид наличие на задължително изискване в документацията както за представянето на сертификат ISO22000:2006,така и за сертификат НАССР. Предвид непредставяне на последния извела извод, че офертата на това дружество, в частта на техническите възможности, не отговаря на горепосоченото изискване на възложителя. Съобразила императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1 ЗОП, с оглед на която приела, че комисията за провеждане на процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП, е трябвало да предложи на възложителя да отстрани от участие в процедурата този участник.. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от посочените две съществени нарушения, КЗК извела извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт и че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. С оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап разглеждане на документите за подбор съобразно указанията в решението. Решението е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК, предвид липса на основание за отстраняването му от участие в процедурата. Те не държат сметка за нормата на чл. 54, ал. 1 ЗОП, задължаваща участниците при изготвяне на офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Съгласно императивната норма чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в жалбата за неправилност на извода на КЗК, че неговото техническо предложение отговаря на изискването на възложителя участниците да представят три сертификата, последният от които сертификат за разработена и внедрена система за управление безопасността на храните - НАССР или еквивалент. Този извод се налага от текста на т. III. 2.1 от Обявлението /л. 28 от делото/, определящ едно от минималните изисквания за допустимост, и този на т. 29.2 от документацията за участие/л. 94 от делото/, анализирани ведно с обстоятелството, че сертификат НАССР или негов еквивалент не е представен от "Бохемис" ООД. Противно на твърдяното от касатора, представеното от него на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП становище от сертифицираща компания/л. 154 от делото/, че HACCP е само част от системата за управление безопасността на хранителните продукти, съответстваща на БДС EN ISO 22000:2006., не покрива изискването на възложителя, тъй като в документацията няма такст, че посочените три сертификати могат да се взаимозаменят или да се припокриват по съдържание. С оглед посоченото по-горе, е обоснован изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя правилно е изискала на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП липсващ документ от документите в плик № 1, но неоснователно и при несъобразяване с изискванията на възложителя е счела, че представеният сертификат ISO 22000:2006 припокрива съдържанието на сертификат НАССР, съответно и че представяне на последния не е необходимо. При този извод на КЗК е правилен и следващият- че конкурсната комисия неоснователно е приела, че е налице изискуемия сертификат НАССР. Противно на твърдяното от касатора и заключението на представителя на ВАП, обоснован е изводът на КЗК, че по тези съображения участникът "Бохемис" ООД е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1 от ЗОП, с оглед непредставяне на всички изискуеми документи по чл. 56 от ЗОП, а не допуснат до по-нататъшно участие в обществената поръчка. По тези съображения твърдението в касационната жалба, че дружеството не е нарушило разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ЗОП, респ. че при изготвяне на офертата си се е придържало точно към обявените от възложителя условия, не намира опора в доказателствата по делото. Тук е мястото да се посочи, че приложените към касационната жалба писмени доказателства не са нови, копия от тях се намират в административната преписка и са анализирани от КЗК. Следващото възражение в тази жалба, че дори да е допуснал нарушение, то не е съществено, респ. не обосновавало основание за отстраняването му от процедурата, също е неоснователно, предвид обстоятелството, че нарушението на императивна норма, каквато е чл. 54, ал. 1 ЗОП, е винаги съществено. В тази насока е изградена константната практика на ВАС, която КЗК е съобразила. Затова е обоснован решаващият извод на КЗК, че с оглед установеното и изложено по-горе обстоятелство, помощната комисия на възложителя не е, а е трябвало да предложи на възложителя да отстрани от участие в процедурата този участник. По тези съображение не намира опора в закона и твърдението за проявен формализъм от страна на КЗК при преценка на основанието за отстраняването на касатора от участие в процедурата. Противно на твърдяното, по отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Наред с горното твърдението, че КЗК незаконосъобразно е преценила възражението на ЕТ "Македония - Иван Даньовски", че е отстранен неправилно, е също неоснователно. Правилен е изводът на органа по преразглеждане, че комисията на възложителя е превишила правомощията си, като тълкувала разширително изискванията на документацията по отношение на документите за подбор, както и че е отстранила едноличния търговец на несъществуващо в документацията по обжалваната поръчка основание. Този извод се налага от текста на посоченото в обявлението и документацията изискване участникът да представи сертификат за внедрена и сертифицирана система за управление на качеството, съгласно стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент и сертификат за внедрена и сертифицирана система за управление на безопасността на храните, съгласно стандарт ISO 22000:2006 или еквивалент, с област на приложение, съхранение, транспорт и търговия на едро с хранителни продукти, обхващащ предмета на поръчката, каквито в офертата на ЕТ "Македония - Иван Даньовски" са приложени- л. 70-73 от папка 1.2 от приложенията/. Видно от тези документи, те са издадени на името на дружеството, като за адрес е посочен адресът по регистрация на дружеството. С оглед горното е обоснован изводът на КЗК, че посоченото от възложителя като основание за отстраняването на този участник, а именно че не е представил сертификати относно определен обект участващ в офертата-на склада на адрес "Околовръстен път" № 414, е осъществено на несъществуващо и необявено условие, тъй като в документацията не фигурира условие изискваните сертификати да бъдат издадени за определен обект. По тези съображения и противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК правилно е приложила нормата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, задължаваща участника при изготвяне на офертата си да се придържа към точно обявените от възложителя условия, тъй като представените сертификати напълно са отговаряли на условията на възложителя. Твърдението за проявен от КЗК формализъм не държи сметка, ч е ЕТ "Македония - Иван Даньовски действително е отстранен на основание липсващ, но неизискуем от възложителя документ. Възраженията на касатора не намират опора в доказателствата по делото, тъй като изискването за представяне на сертификати ISO 9001:2008 и ISO 22000:2006 или еквиваленти, не включва уточнение те да са издадени за определен обект или на адреса на дружеството. Напротив-единственото условие е те да съответстват на предмета на поръчката което, както бе посочено по-горе, е било спазено. За пълнота на изложението следва да се отрази, че посоченото в жалбата решение на ВАС визира фактическа обстановка, различна от настоящата. С оглед изложеното е законосъобразен и обоснован и вторият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, а то е опорочено и от това съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил незаконосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед правомощията по чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията правилно го е отменила и законосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, като противно на доводите в жалбата, изложените мотиви съответстват на закона. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направените искания от процесуалните представители на касационния жалбоподател и на възложителя за разноски по делото са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Искането на пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноски за защита пред ВАС е предявено своевременно, основателно е и доказано в размер на 500 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 67 от делото и договор за правна помощ - л. 77а от делото, установяващи, че те са действително внесени. С оглед действителната правна и фактическа сложност на делото съдът преценява възражението за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК за неоснователно, поради което касатора следва да бъде осъден да му ги заплати в пълния поискан размер. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,