Решение № 1191 от 1.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10762/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Н. Недялков, чрез адв. Я. Мадина, оспорва Решение 603/13.07.2022 г. на Административен съд Пазарджик по адм. дело 1378/2021 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед 2227/18.11.2021 г. на кмета на Община Пазарджик, нареждаща премахването на незаконен строеж: Масивна ограда, изпълнен в поземлени имоти с идентификатори 55155.9.326, 55155.9.118 и 55155.9.340 по КККР, (ДЗС) землище на гр.Пазарджик.

Ответникът - кметът на Община Пазарджик, е на становище за неоснователност на оспорването и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Атакуваното решение не е засегнато от касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК.

1. Оградата с описаните в заповедта параметри представлява строеж според дефиницията на § 5, т. 38 ДРЗУТ, за чието изграждане на общо основание е бил необходим нарочен разрешителен акт от главния архитект на общината чл. 148, ал. 1 и 2 ЗУТ (чието издаване не се и твърди от жалбоподателя). При липсата му строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, а квалификацията обуславя правомощието на кмета на общината да разпореди премахването му чл.225а, ал. 1 от закона.

2. Неоснователен е главният касационен довод че строежът не е индивидуализиран с частите от него, които съответно попадат във всеки отделен ПИ.

а. Констативният акт и заповедта идентифицират строежа с разположението му в три имота, по вид, дължина, височина и материали, от които е изпълнен. Тези белези позволяват еднозначната му индивидуализация. Не са налице данни за друг строеж от същия вид в непосредствена близост (в някой от двата ПИ, които не са собственост на касатора), поставящи под съмнение идентичността на обекта. Положителен отговор за съответствието на съществуващата на място ограда с констатациите на администрацията, възпроизведени в заповедта, е даден и от приетата от първата инстанция съдебно-техническа експертиза вж. заключението по въпрос 3.

б. Следователно разпоредителната част на заповедта не страда от порок, обуславящ отмяната на акта. Очертаният предмет на възложеното на адресата задължение е съобразен с дължимото по чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК като предпоставка за обективната изпълняемост на заповедта чл. 267 и чл. 268, т. 1 АПК.

3. Наредената за премахване ограда не попада и в хипотезата на чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ, при която разрешение за строеж не се изисква.

Разпоредбата се отнася до леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките на поземления имот. Техническата експертиза е отрекла качеството на въпросната ограда на лека прозирна и е констатирала, че височината на плътната част е в обхвата от 0,5 м до 2,0 м в изследваните посоки (конкретните височини и характеристиките на елементите от плътните части по дължините на оградата са описани детайлно от експерта при установяванията от извършения оглед на място).

4. Търпимостта на строежа, която би осуетила премахването му, правилно е изключена от съда. Тя е уредена в § 16, ал. 1-3 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ и максималният период на преценката за търпимост по втората разпоредба обхваща строежите, реализирани до 31.03.2001 г.

Няма източници на данни по делото оградата да е изградена до пределния момент по § 127, ал. 1. Административният съд е приел, че строежът е изпълнен през 2017 г. (фактическото установяване не е оспорено от касатора), а според проучването на вещото лице оградата е изградена към м. юли 2020 г. И в двата случая строежът изначално не може да се ползва със статуса на търпим.

5. В касационната жалба се поддържа нарушение на чл. 10 АПК поради пристрастие на кмета (тъй като бил принципал на засегнат от незаконния строеж имот, доколкото оградата попада в общински път), при което следвало да си направи отвод, вместо да издава административния акт.

Противно на тази позиция, основанието за отвод по чл. 10, ал. 2 АПК би било приложимо за конкретно длъжностно (физическо) лице, което осъществява функциите на административен орган и би се оказало заинтересовано или пристрастно (в случая дори не се твърдят обстоятелства с потенциала да засегнат безпристрастността на издалото акта лице), а не за самия орган по принцип. Възприемането на подобно разбиране би означавало кметът да се откаже от упражняването на възложените му от закона правомощия. Гаранция за правата на страната представлява съдебният контрол за законосъобразност на заповедта, който се извършва по обективни критерии чл. 168 вр. чл. 146 АПК.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 АПК.

При неоснователността на касационната жалба, в полза на общината следва да бъде присъдено заявеното в срок юрисконсултско възнаграждение, което ще бъде съобразено с минималния размер по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ - чл. 143, ал. 3 АПК вр. чл. 37 ЗПП.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение