Решение № 6027 от 8.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15390/2013 г.

Решение № 6027 от 8.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15390/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационните жалби на "Финанс Одит" ДЗЗД, гр. София срещу решение № 1312/9.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка № КЗК-1097/2013 г. в частта за разноските и по жалбата на Министерство на културата срещу същото решение. Претендира се неговата отмяна като неправилно и незаконосъобразно и постановяване на друго такова, с което да се потвърди Решение № Р-61/7.08.2013 г. на министъра на културата за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на одиторски доклади за реализацията на проекти BG161PO001/1.1-05/2008/001-018 "Реконструкция и модернизация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на енергоефективни мерки при ремонт на "Национално училище по изкуствата "Панайот Пипков", гр. Плевен", G161PO001/1.1-05/2008/001-019 "Реконструкция и организация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на ефективни мерки при ремонт на "Национално училище за танцово изкуство, гр. София", BG161PO001/1.1-05/2008/001-020 "Реконструкция и модернизация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на енергоефективни мерки при ремонт на Национална гимназия за древни езици и култура "Константин Кирил Философ", открита с Решение № Р-46/20.06.2013 г. на министъра на културата. Представени са доказателства. Претендират се разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище. Заинтересованите страни - "Финанс Одит Консулт 2002" ООД, гр. Варна; "Баланс - М" ЕООД, гр. София, "РСМ Би Екс" ООД, гр. София и "Глобал Одит Сървисез" ООД, гр. София - не вземат становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност и на двете касационни жалби. Настоящият състав на Върховният административен съд, след преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено следното: С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № Р-61 от 7.08.2013 г. на министъра на културата за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на одиторски доклади за реализацията на проекти ВG161РО001/1.1-05/2008/001-018 "Реконструкция и модернизация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на енергоефективни мерки при ремонт на Национално училище по изкуствата "Панайот Пипков", гр. Плевен", ВG161РО001/1.1-05/2008/001-019 "Реконструкция и организация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на ефективни мерки при ремонт на Национално училище за танцово изкуство гр. София", ВG161РО001/1.1-05/2008/001-020 "Реконструкция и модернизация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на енергоефективни мерки при ремонт на Национална гимназия за древни езици и култури "Константин Кирил Философ", открита с Решение № Р-46 от 20.06.2013 г. на възложителя. КЗК връща преписката за продължаване на процедурата от етап издаване на заповед за назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, при спазване на мотивите изложени в решението. Възложила е на министъра на културата да заплати направените от "Финанс Одит Консулт 2002" ООД, гр. Варна разноски в размер на 1700 лв. Видно от наличната по преписката документация, със Заповед № РД-9К-111 от 17.07.2013 г. на министъра на културата, на основание чл. 34 от ЗОП, е била назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. В състава на комисията са включени седем редовни членове - Татяна Цветанова, Малинка Цупарска, Радослава Кузманова, Ирина Гатева, Ралица Бозайтова, Нина Йотова и Мирела Николова, в това число председател и двама резервни членове - Мария Истаткова и Калоян Костадинов. За да отмени решението на възложителя, КЗК е приела, че назначената комисия не притежава необходимата професионална квалификация, свързана с предмета на поръчката. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Необходимо е комисията да се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Настоящата инстанция намира, че направеният от Комисията за защита на конкуренцията извод по отношение на професионалната квалификация на членовете на комисията, назначена със Заповед № РД9К-111/17.07.2013 г. е неправилен и незаконосъобразен. Предметът на обществената поръчка касае "Изготвяне на одиторски доклади за реализацията на проекти BG161P0001/1.1-05/2008/001-018 "Реконструкция и модернизация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на енергоефективни мерки при ремонт на Национално училище по изкуствата "Панайот Пипков", гр. Плевен", BG161Р0001/1.1 -05/2008/001-019 "Реконструкция и организация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на ефективни мерки при ремонт на Национално училище за танцово изкуство гр. София", BG161P0001/1.1-05/2008/001-020 "Реконструкция и модернизация за осигуряване на достъпна среда и провеждане на енерго ефективни мерки при ремонт на Национална гимназия за древни езици и култури (НГДЕК) "Константин Кирил Философ". По отношение на изложеното в мотивите на решението на КЗК досежно нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и "установената" незаконсъобразност на състава на комисията", както и във връзка с твърдението, че с оглед спецификата на обществената поръчка членовете на комисията не притежават необходимата професионална квалификация, даваща възможност за законосъобразно провеждане на процедурата, настоящата инстанция намира за неоснователно. Законодателят е определил задължението в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист, а по отношение на останалите членове - преценката е в правомощията на самия възложител, доколкото не съществува изрична законова регламентация за квалификацията, която те следва да притежават. В случая, комисията се състои от седем редовни членове, т. е. условието за нечетно число на състава и не по-малко от петима назначени експерти е изпълнено. В съответствие с изискванията на закона в състава на комисията са включени правоспособни юристи, а именно Татяна Цветанова и Малинка Цупарска. Доколкото спецификата на обществената поръчка касае изготвянето на одиторски доклади в комисията са били включени две лица с икономическо образование - Мирела Николова и Нина Йотова. Същите, съгласно длъжностните характеристики, които са представени пред настоящата инстанция, притежават необходимата професионална квалификация съобразно предмета на обществената поръчка. По отношение на извода на КЗК, че не са представени доказателства, че лицето Нина Йотова и лицето Нина Монова са едно и също лице, е представено "Копие от трудова книжка I 368", от която на 21 страница е видно, че става на дума за едно и също лице. За лицето Мирела Николова е представено копие от Удостоверение за успешно завършен курс "Счетоводна отчетност в бюджета на средствата по проекти, финансирани по оперативните програми" на Института по публична администрация. Съгласно "Национална класификация на професиите и длъжностите в Република България - 2011" в Клас 2 - Специалисти, те обогатяват съществуващите практико-приложни знания умения в дадена област, прилагат научни или художествени методи, концепции, теории и системно изучават водещите постижения в тази област или са ангажирани с изпълнение на някаква комбинация от посочените дейности. Компетентното упражняване на повечето от професиите в този клас изисква минимум шесто образователно и квалификационно ниво, съгласно нивата, описани в Методологичните бележки по прилагането на НКПД-2011. Специалистите изпълняват следните основни задачи: провеждат изследвания и анализират резултатите от тях; разработват концепции, теории, оперативни методи и методики; прилагат съществуващите знания в областта на физическите, математическите и инженерните науки, информационните и комуникационните технологии, хуманитарните и обществените науки, медицинските и здравните услуги; провеждат теоретично или практическо обучение по една или повече дисциплини на различни образователни равнища; обучават лица със специални образователни потребности и/или хронични заболявания; предоставят различни видове стопански, юридически и социални услуги; създават и представят произведения на изкуството; подготвят научни доклади и отчети; предоставят духовни напътствия. В някои случаи към задълженията им се включват и задачи по осъществяване на контрол на други работещи. Този клас влючва следните подкласове: Специалисти по природни и технически науки; Медицински специалисти; Преподаватели; Стопански и административни специалисти; Специалисти по информационни и комуникационни технологии; Юристи и специалисти по обществени науки и култура. Стопанските и административните специалисти извършват аналитични, концептуални и практически задачи за предоставяне на услуги, свързани с финансови въпроси, развитие на човешките ресурси, връзки с обществеността и маркетинга, продажби в областта на медицината, техниката, информационните и комуникационните технологии. Извършват преглед на организационни структури, методи и системи, както и количествени анализи на информацията, пряко свързана с инвестиционни програми. Стопанските и административните специалисти изпълняват следните основни задачи: събират, анализират и интерпретират информация относно финансовата стабилност, структурата на разходите и търговската ефективност на предприятия; извършват одити, подготвят финансови отчети и контролират паричните потоци на предприятията; разработват и ревизират финансови планове и стратегии, изпълняват поръчки за покупко-продажба и провеждат преговори за покупко-продажба на стоки; разработват, изпълняват и оценяват програми за подбор, обучение и развитие на персонала; проучват, разработват и провеждат маркетингови кампании за връзки е обществеността; проучват и разработват методи и политики за подобряване и насърчаване на управлението, бизнес дейностите и ефективността; придобиват и актуализират знания за продуктите, услугите и пазарните условия на работодатели и конкуренти; преценяват нуждите на клиентите и им демонстрират стоки и услуги. По отношение назначаването на члена на комисията Радослава Кузманова е посочено, че лицето заема длъжност, която е свързана с координацията и управлението на европейски проекти в Дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерство на културата, към касационната жалба е представена като доказателство длъжностна характеристика за длъжността главен експерт в Дирекция "Координация на програми и проекти" и два броя удостоверения от Института по публична администрация, т. е. следва да се приеме, че Радослава Кузманова притежава необходимия практически опит в съответствие с предмета и сложността на конкретната обществена поръчка. Същото е видно и от длъжностната характеристика на лицето. Председателят на комисията притежава квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, защото видно от съдържанието на длъжностната му характеристика за заемането на неговата длъжност за определени условия, на които всеки кандидат трябва да отговаря: образование - висше, с минимална образователно - квалификационна степен "магистър"; специалност - право; видно от приложената длъжностна характеристика едно от задълженията на лицето, вменени му по представената длъжностна характеристика е провеждането на процедури по обществени поръчки. От тук следва обоснованият извод, че председателят на назначената от възложителя комисия притежава изискуемата професионалната квалификация и практически опит за законосъобразното разглеждане и оценяване на постъпилите по обжалваната обществена поръчка предложения от участниците във възлагателната процедура. Представените като доказателства пред Комисията за защита на конкуренция копия от Заповеди за провеждане на процедури с аналогичен предмет доказват и практическия опит на лицето. Относно останалите членове на помощния орган на възложителя, видно от представените заверени копия от документи, се доказва професионалната квалификация и опит на членовете на комисията. Освен председателят на комисията с притежаваните от него квалификационни умения и практически опит, в състава на комисията на възложителя са включени членове, които са специалисти по финанси. Още повече, че съгласно закона не е необходимо всички експерти да са с професионална квалификация и практически опит по обекта на обществената поръчка. В тази връзка не бива да бъде подценяван и факта, че комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика за оценка на офертите и е дала оценка на всяка оферта, по всеки подпоказател и за всеки участник комисията е определила конкретен брой точки в съответствие с представените оферти, видно и от представените пред КЗК копия от протоколи и оценителни листове за оценка на офертите. Предвид на изложеното, настоящата инстанция намира, че касационната жалба на Министерство на културата е подадена от надлежна страна, в срок и е допустима, като по същество е основателна и следва да бъде уважена. Обжалваното решение е неправилно, като същото е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Основателни са възраженията в касационната жалба на министъра на културата, че не е допуснато съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура, изразяващо се в назначаване на комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, чиито членове нямат необходимата професионална квалификация. Неправилно КЗК е приела, че определения от възложителя състав на комисията по разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, която незаконосъобразност на състава на комисията води до опорочаване на всички действия, извършени от комисията, както и на решението за класиране, мотивирано с протоколите от дейността на помощния орган. В ЗОП е регламентирано задължението на възложителя по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП да назначи за членове на оценителната комисия лица, които притежават необходимата професионална квалификация и практически опит, в съответствие с обекта и сложността на поръчката, които ще извършат мотивирано оценяване в съответствие с техния опит и специални познания по специфичната материя. От представените с касационната жалба допълнителни писмени доказателства е видно, че членовете на комисията притежават необходимата квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, което се извежда от представените длъжностни характеристики и изискванията за заемането на съответната длъжност. В състава на комисията са включени и две лица с икономическо образование предвид спецификата на обществената поръчка. Неправилен е изводът на КЗК, че членовете на комисията не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че КЗК е нарушила задълженията си по чл. 122б, ал. 3 от ЗОП и не е уведомила министерството на културата за провеждането на публичното заседание. На л. 103 от делото се съдържат доказателства, че КЗК е изпълнила задължението си по чл. 122б, ал. 3 от ЗОП и е изпратила на 4.10.2013 г. по факса уведомление, че на 9.10.2013 г. от 10.00 ч. ще се проведе открито заседание. Настоящата инстанция намира, че касационната жалба на "Финанс одит" ДЗЗД също е основателна. Решението на КЗК в частта относно разноските е неправилно. Неоснователно е прието, че не са представени доказателства, че уговореното в приложения договор за правна защита адвокатско възнаграждение е реално изплатено. Видно от Договора за правна защита и съдействие /л. 113 от делото/ договореното възнаграждение в размер на 500 лв. е платено при подписване на договора, като договора има значение и на разписка между страните за изплатеното адвокатско възнаграждение в уговорения в договора размер. Налице са касационни основания за отмяна на решението в обжалваната част. С оглед изхода от спора, разноски не се дължат. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение