Решение № 880 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16153/2010 г.

Решение № 880 от 17.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16153/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Сдружение на родители на деца, страдащи от фенилкетонурия и други наследствени и обменни заболявания, съдебен адрес гр. София, ж. к. "Младост II", бл. 231, вх. 5, ап. 30, срещу решение № 268 от 29.11.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация в частта, с която е оставена без уважение жалбата за установяване на дискриминация по отношение на жени с фенилкетонурия във фертилна възраст.

С решение № 268 от 29.11.2010 г. Комисията за защита от дискриминация установила, че от страна на Националната здравноосигурителна каса спрямо лица, страдащи от фенилкетонурия, чрез въведено възрастово ограничение в Списъка на диетични храни за специални медицински цели на Националната здравноосигурителна каса, е създадена предпоставка за проява на пряка дискриминация по признак "възраст" и е осъществен "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от Закона за защита от дискриминация по признак "имуществено състояние". Предписала на Националната здравноосигурителна каса преустановяване на нарушението на равенство в третирането на лица с фенилкетонурия, които са навършили 18 годишна възраст. Оставила без уважение жалбата в частта досежно твърдението за дискриминация на жени с фенилкетонурия във фертилна възраст поради недоказаност, съобразно чл. 9 от Закона за защита от дискриминация. В изпълнение на превантивната си функция препоръчала на министъра на здравеопазването и на министър председателя предприемането на законодателни и организационни мерки за отстраняване на неравното третиране.

Жалбоподателят счита решението в обжалваната част за незаконосъобразно, постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Счита извода на Комисията за недоказаност на твърдението за дискриминация за неправилен, несъответстващ на доказателствата по делото, на материалноправните разпоредби и целта на Закона за защита от дискриминация (ЗЗД). Сочи, че по делото са представени достатъчно писмени доказателства - становища, отговори и изявление за подкрепа на изтъкнати специалисти, които доказват, че Националната здравноосигурителна каса и Министерството на здравеопазването не са създали условия, равни с тези на здравите жени в детеродна възраст, да заченат, износят и родят здраво дете. Моли съда да отмени решението в оспорената част и постанови друго, с което установи неравното третиране. Жалбоподателят се представлява от председателя на сдружението Томислав Дуцов.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, счита същата за неоснователна. Жалбоподателят не е доказал наличие на дискриминация по смисъла на чл. 9 ЗЗД. От доказателствата по делото е безспорно, че Националната здравноосигурителна каса заплаща и досега диетичните храни на жени, след установяване на бременността. Сочи, че по делото няма доказателства за жени във фертилна възраст със заболяване фенилкетонурия, на които е отказано лечение с диетични храни. Моли съда да остави без уважение жалбата.

Заинтересованата страна - министъра на здравеопазването, счита жалбата за неоснователна и недоказана. В изпълнение на чл. 45, ал. 3 от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО), министърът на здравеопазването издал Наредба № 38 от 18.11.2004 г. за определяне на списъка на заболяванията, за чието домашно лечение Националната здравноосигурителна каса (НЗОК) заплаща лекарства, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели напълно или частично. В наредбата не се съдържат възрастови, полови или други ограничения, а заболяването фенилкетонурия е включено в списъка към наредбата. В изпълнение на задължението си по чл. 30, ал. 3 от Закона за здравето (ЗЗ) министърът издал Наредба № 39 от 16.11.2004 г. за профилактичните прегледи и диспансеризацията като заболяването фенилкетонурия е включено в списъка на заболяванията, при които децата подлежат на диспансеризация (приложение № 4), в списъка на заболяванията, при които лицата над 18 годишна възраст подлежат на диспансеризация (приложение № 5), в списъка на заболяванията при деца, за които НЗОК заплаща дейностите по диспансеризация (приложение № 6), както и в списъка на заболяванията при лица над 18 години, за които НЗОК заплаща дейностите по диспансеризация (приложение № 7). Сочи, че доказателствата по делото безспорно установяват, че НЗОК заплаща диетичните храни на жени, болни от фенилкетонурия, при установена бременност. Моли съда да остави без уважение жалбата.

Заинтересованата страна - Националната здравноосигурителна каса, счита жалбата за неоснователна. Счита за основателни доводите на ответника за неоснователност на жалбата, поради което ги поддържа. Наред с това сочи, че за жалбоподателя вече не е налице правен интерес от оспорване на решението, тъй като с решение № РД-НС-04-62 от 19.10.2011 г. на надзорния съвет на НЗОК е решено да бъдат заплащани на задължително здравно осигурените лица над 18 години диетичните храни за специални медицински цели, предназначени за заболяванията "разстройство в метаболитния цикъл на уреята" и "класическа фенилкетонурия". Моли съда да остави без уважение жалбата.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. Съдът счита за неоснователно твърдението на заинтересованата страна - НЗОК, за липса на правен интерес у жалбоподателя от оспорване на решението, тъй като целеният резултат е постигнат. Фактът, че към датата на приключване на устните състезания НЗОК изпълнила даденото й от Комисията за защита на дискриминация предписание и преустановила твърдяното в оспореното решение неравно третиране сам по себе си не означава автоматично отпадане на правния интерес от оспорване на акта. Решението на Комисията съдържа диспозитив, с който се оставя без уважение жалбата и това е релевантния факт, който обосновава пряк, правен и личен интерес на жалбоподателя от оспорване на акта. Предприетите действия са в изпълнение на решението, но те нито отменят, нито заличават, нито прекратяват действието на правните последици на акта върху правната сфера на жалбоподателя. С оглед на това за Сдружението е налице интерес от оспорването.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. Производството пред Комисията за защита от дискриминация започнало по жалба на Сдружение на родители на деца, страдащи от фенилкетонурия и други наследствени и обменни заболявания (Сдружението). Сдружението е надлежно регистрирано юридическо лице с нестопанска цел и се представлява от председателя на управителния съвет Томислав Дуцов.

1. В жалбата Сдружението твърди, че фенилкетонурията е генетично доживотно заболяване, което изисква цял живот безбелтъчна диета. Сочи, че здравната администрация в страната осигурява необходимите синтетичен микс и синтетичен хляб на страдащите от фенилкетонурия само до 18 годишна възраст. Твърди, че прекъсването на приема на безбелтъчната храна води до необратими последици като това е особено фатално за младите жени във фертилна възраст, които за да заченат, износят, родят и кърмят здраво дете е необходимо да поддържат ниски стойности на фенилаланин в кръвта си, което става само и единствено при непрекъсната употреба на синтетичните миксове и хляб. Сочи също, че има страдащи от фенилкетонурия, които са диагностицирани късно и за тях приема на синтетичните миксове е необходимост за цял живот. Твърдението си за дискриминация по възраст и пол доказва с разпоредбите на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, Наредба № 38 за определяне на списъка за заболяванията, за чието домашно лечение Националната здравноосигурителна каса заплаща лекарства, медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели напълно или частично, Наредба № 39 от 16.11.2004 г. за профилактичните прегледи и диспансеризацията, становище на националния консултант по детска ендокринология и болести на обмяната към Министерството на здравеопазването - доц. Калинка Коприварова, становище на Националния център по опазване на общественото здраве, изявление за подкрепа на Европейското общество за фенилкетонурия и други сходни заболявания, кореспонденция между сдружението, министъра на здравеопазването и НЗОК в периода 10.03.2009 г. - 23.11.2009 г., обективирана в петнадесет броя писма с предмет различни въпроси, свързани с характера на заболяването и здравното осигуряване на страдащите от него, в т. ч. въпроса за възрастовото ограничение и за жените във фертилна възраст.

1. В представените становища на водещи национални специалисти се сочи, че:

а) фенилкетонурията е вродено доживотно генетично състояние (заболяване) причинено от дефицит на ензима фенилаланин хидроксилаза, отговорен за метаболизма на аминокиселината фенилаланин до тирозин;

б) липсата на ензима предизвиква увреждане на мозъка и прогресивно забавено умствено развитие;

в) лечението е чрез ниско белтъчна диета осигурявана чрез специална аминокиселинна смес;

г) необходима е много ранна диагноза и стриктен мониторинг на лечението през целия живот; в България лечението, наблюдението и осигуряването на специалната храна е осигурено за лица до 18 години;

д) жени във фертилна възраст с фенилкетонурия, желаещи да забременеят, е необходимо един-шест месеца преди забременяването да спазват стриктна диета, която продължава по време на бременността и кърменето;

е) специалните миксове, макар да се третират като хранителни добавки, са лекарствени продукти;

1. В становището на министъра на здравеопазването е посочено, че:

а) фенилкетонурията е наследствено метаболитно заболяване, дължащо се на генна мутация; заболяването е доживотно, но със специфика на лечението в различните етапи на човешкия живот; най-интензивно е в детска възраст, но не се преустановява след навършване на 18 години;

б) лечението започва до две седмици след раждането и се осъществява чрез специални диетични храни, които не са лекарствени продукти по смисъла на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, а са диетични храни за специални медицински цели;

в) в Националната генетична лаборатория са вписани 65 лица с класическа форма на заболяването - 39 мъже и 26 жени, и още 29 лица - 16 мъже и 13 жени, с повишени стойности на фенилаланин в кръвта; по данни от 2009 г. 53 лица активно се проследяват като половината са на възраст над 18 години;

г) диетичните храни за специални медицински цели се осигуряват на пациенти с фенилкетонурия по реда на Наредба № 38 като в нея няма възрастови ограничения; НЗОК заплаща напълно лечението на болни до 18 години, а от м. януари 2010 г. лечението на пациенти с фенилкетонурия е включено в клинична пътека 112 "Метаболитни нарушения на лица над 18 години";

д) НЗОК заплаща диетичните млека на бременни жени с фенилкетонурия след доказване на бременността; необходимо е лечението с диетични храни да започне около месец преди забременяването; по информация от Националния генетичен център до момента не е имало случай на раждане на бебе с отклонения в метаболитния статус от майка с фенилкетонурия;

е) в България от 1979 г. се провежда масов неонатален скрининг който обхваща всички живородени деца (95%); лечението се извършва в Специализираната болница за активно лечение по детски болести, гр. София;

ж) дейностите по Националната програма за редки болести 2009 г. -2013 г. не включват финансиране на лечението на пациенти с редки болести, то се осигурява от НЗОК (Наредба № 38) и от Министерството на здравеопазването (Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на български граждани от заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване);

з) Министерството на здравеопазването е изпратило предложение до НЗОК за корекции в приложение № 10 към Националния рамков договор 2010 г. - "Списък на диетичните храни за специални медицински цели, заплащани от НЗОК", където единствено е заложено възрастовото ограничение до 18 години.

5.В становището на НЗОК се сочи, че:

а) фенилкетонурията е рядко, вродено, генетично заболяване на обмяната на веществата, което се лекува чрез диета - приемат се храни, бедни на фенилаланин; диетата продължава до 14 години;

б) НЗОК заплаща диетични храни за специални медицински цели, отговарящи на Закона за храните и Наредба № 10 от 24.03.2009 г. за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 4, т. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели (Наредба № 10); с решение № РД-УС-04-4427 от 27.04.2009 г. е приет Списък на диетичните храни за специални медицински цели, стойността на които се заплаща напълно или частично от НЗОК;

в) НЗОК заплаща диетичните храни до 18 годишна възраст, тъй като с оглед становището на водещите специалисти, след тази възраст диетата продължава, но не е толкова стриктна;

г) при установена бременност НЗОК заплаща диетичните храни на основата на Указание за работа със списък с медицински изделия и диетични храни за специални медицински цели за домашно лечение, заплащани напълно от НЗОК - № РД-16-39 от 30.12.2009 г.;

д) редките заболявания са национална грижа и се финансират от републиканския бюджет като диференцирани разходи от бюджета на Министерството на здравеопазването; НЗОК заплаща масови, широко разпространени заболявания; логично би било заболяването фенилкетонурия да се извади от Наредба № 38 и се включи в Наредба № 34

1. В хода на административното производство Комисията изискала експертни становища и разпитала доц. д-р Калинка Коприварова, национален консултант по детска ендокринология и болести на обмяната, работещ в Клиника по ендокринология, диабет и клинична генетика в Специализирана болница за активно лечение по детски болести, гр. София; доц. д-р Радка Тинчева, национален консултант по редки болести и ръководител на Клиника по ендокринология, диабет и клинична генетика в Специализирана болница за активно лечение по детски болести, гр. София; проф. д-р Иво Кременски, национален консултант по медицинска генетика, началник на Националната генетична лаборатория. И тримата са потвърдили генетичния характер на заболяването, неговата доживотна продължителност, безалтернативно лечение само и единствено с храни, бедни на фенилаланин, задължително поддържане единствено чрез диетично хранене на ниски нива на фенилаланина в период преди забременяване, както и по време на бременността и кърменето. Подробно са изложили успехите, постигнати в лечението на фенилкетонурията, проблемите, както и необходимите организационни мерки за подобряване на ефекта от лечението. Сочат, че с подобряване на лечението преживаемостта е нараснала, което поставя с по-голяма острота въпроса за лечението след 18 годишна възраст.

1. Преди приключване на производството пред комисията министърът на здравеопазването назначил работна група, която направила предложение за допълнение на приложение № 7 към чл. 12, ал. 6 на Наредба № 39, което да позволи в списъка на заболяванията при лица над 18 години, за които НЗОК заплаща дейностите по диспансеризация, да се включи и заболяването класическа фенилкетонурия.

1. Въз основа на така установеното от фактическа страна Комисията приела, че са безспорни:

а) характера на заболяването - наследствено, генетично, доживотно;

б) безалтернативността на лечението му чрез диетични храни, несъдържащи фенелаланин;

в) необходимостта от лечение и след навършване на 18 годишна възраст;

г) необходимостта от задължителен диетичен режим преди и по времена бременността на жени с фенилкетонурия;

1. Комисията приела, че:

а) претенцията е за здравна услуга за осигуряване на диетични храни за специални медицински цели, които служат за ежедневна употреба - по аргумент от § 1 ЗЗО и чл. 3, ал. 1 ЗЛПХМ;

б) налице е различно третиране на болните с фенилкетонурия и тези с други обменни заболявания като диабет, които също се нуждаят от доживотна поддържаща терапия, съпътствана от пряко медицинско наблюдение, но за които няма възрастови или други ограничения в лечението;

в) налице е противоречие между Наредба № 38, където за вписаното с код Е 70.0 "Класическа фенилкетонурия" няма възрастово ограничение и Списъка на диетичните храни за специални медицински цели, заплащани от НЗОК, включени в приложение № 8 на Националния рамков договор за 2010 г.

г) НЗОК е отговорна за обезпечаване на лечението на лица, страдащи от фенилкетонурия;

д) споделя мнението на Сдружението относно необходимите грижи за жени с фенилкетонурия във фертилна възраст, но от жалбоподателя "не са наведени доказателства съобразно чл. 9 Закона за защита от дискриминация (ЗЗД) за лишена от лечение и диетично хранене заченала жена с фенилкетонурия, което обстоятелство прави жалбата в съответната й част негодна да предизвика целените правни последици";

1. Въз основа на така приетото от фактическа и правна страна Комисията решила, че НЗОК, чрез въведеното възрастово ограничение в Списъка на диетичните храни за специални медицински цели на НЗОК, приложение № 8 на Националния рамков договор за 2010 г. създала предпоставка за пряка дискриминация по признак "възраст" и осъществила "тормоз" по признак "имуществено състояние" по отношение на лицата над 18 годишна възраст, страдащи от фенилкетонурия; предписала на НЗОК преустановяване на неравното третиране; оставила без уважение жалбата на Сдружението досежно установяване на дискриминация по отношение на жените във фертилна възраст, страдащи от фенилкетонурия.

1. Решението не е обжалвано от НЗОК и в тази част е влязло в сила.

1. В хода на съдебното производство е представено решение № РД-НС-04-62 от 19.10.2011 г. на надзорния съвет на НЗОК, с което е прието предложението за заплащане на здравно задължително осигурени лица над 18 години на диетични храни за специални медицински цели, предназначени за заболяванията Е. 72.2 "разстройство в метаболитния цикъл на уреята" и Е 70.0 "Класическа фенилкетонурия".

При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на Сдружението на родители на деца, страдащи от фенилкетонурия и други наследствени и обменни заболявания за основателна:

За да остави без уважение жалбата на Сдружението в частта, досежно неравното третиране на жените във фертилна възраст с фенилкетонурия Комисията приела, че жалбоподателят не доказал факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация и в частност не навел доказателства за конкретно лишена от диетична храна бременна жена с фенилкетонурия. Т. е. Комисията счита, че за да се приеме за допустимо обсъждането на въпроса налице ли е или не дискриминация е необходимо реално да има жена с фенилкетонурия, която е забременяла и на която е отказано диетично лечение. Този подход на Комисията стеснява необосновано обхвата на твърдяното неравно третиране. Безспорно е, че действащата нормативна уредба осигурява необходимото диетично лечение на жени с фенилкетонурия, които имат установена бременност. Това е факт, който не се оспорва от жалбоподателя. В случая не става въпрос за това. Тогава и когато бременността се установи надлежно от компетентните медицински органи НЗОК предоставя безплатно диетичните храни.

Въпросът е, че жените във фертилна възраст с фенилкетонурия са третирани различно в сравнение с жените, които също като тях страдат от обменно заболяване с доживотна поддържаща терапия като диабета по отношение на осигуряването на необходимото поддържащо лечение в периода преди забременяването. За да родят здраво дете, жените в репродуктивна възраст с фенилкетонурия е необходимо да си осигурят преди зачеването период от един-шест месеца, в който задължително да бъдат на диета с храни, които им осигуряват ниска концентрация на фенилаланин в кръвта. Не е необходимо да имаш специални медицински познания, за да прецениш, че дори планираната бременност няма гаранции, че ще се случи в рамките на този еднократен период от един-шест месеца, но дори и той, сам по себе си, е достатъчен, за да установи неравно третиране. Именно непредоставянето безплатно на диетичните храни за специални медицински цели, които служат за ежедневна домашна употреба в периода преди забременяването, който е жизнено важен, за да осигури организма на майката необходимата за здрав плод среда с ниско съдържание на фенилаланин, е факта, който първо, установява, че има разлика в третирането между жените в репродуктивна възраст с фенилкетонурия и тези с друго обменно заболяване (диабет), и второ, че те се намират в сравнимо положение с тях, тъй като е налице сходство в ситуацията. Тези доказателства не само създават обосновано предположение за вероятно осъществяване на неравно третиране поради защитен признак увреждане, т. е. доказват рrima facie дискриминация, те директно - пълно и главно, доказват дискриминация.

Всъщност точно този факт - въведеното ограничение в Списъка на диетични храни за специални медицински цели на НЗОК Комисията приела, че създава предпоставка за пряка дискриминация на всички лица над 18 години с фенилкетонурия. Няма при това положение основание за различното му ценене по отношение на част от цялото. Щом цялата група лица над 18 години, в т. ч. мъже и жени, с фенилкетонурия е третирана неравноправно като не й е осигурена безплатна диетична храна за специални медицински цели, то безспорно и частта от тази група, която представлява жени в репродуктивна възраст, е третирана неравноправно, тъй като е лишена от възможността в периода преди забременяване да си осигури жизненоважните за бъдещото дете ниски стойности на фенилаланин към момента на забременяване, а не след установяване на бременността.

Видно от изложеното по отношение на жените с фенилкетонурия във фертилна възраст неосигуряването безплатно на диетични храни за специални медицински цели е неравно третиране на основата не само на защитения признак "възраст", но и на защитения признак "увреждане", т. е. налице е множествена дискриминация. Като не съобразила изложеното, а приел, че не е налице рrima facie дискриминация Комисията постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, не се налага връщане на административната преписка на органа за ново произнасяне, в т. ч. и с оглед правомощията на Комисията по чл. 47, ал. 1, т. 2, 3 и 4 ЗЗД, тъй като първо, Комисията, с оглед на установената дискриминация по отношение на всички лица над 18 годишна възраст с фенилкетонурия е дала необходимите предписания и препоръки, и второ, с оглед на представените в съдебното производство доказателства, от които е безспорно, че неравното третиране е преустановено. С оглед на това съдът следва да отмени решението в тази му част и вместо него да постанови друго, с което да признае за установено, че със Списъка на диетичните храни за специални медицински нужди на НЗОК, приложение № 8 към Националния рамков договор за 2010 г. Националната здравноосигурителна каса осъществила пряка дискриминация по признак "увреждане" на жени в репродуктивна възраст с фенилкетонурия.

Водим от горното и на основание чл. 173, ал. 1 във вр. с чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд