Решение № 16668 от 16.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13667/2011 г.

Решение № 16668 от 16.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13667/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Национална асоциация на българския бизнес със седалище гр. Варна, чрез адв. Николай Ганев, против решение № 11077 от 9.08.2011 г. по адм. д. № 9578/2010 г., на тричленен състав на VII отделение на Върховния административен съд, с което е отхвърлена неговата жалба срещу решение № 622 от 3.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-507/2009 г. Инвокира оплаквания за неправилност на съдебния акт поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не са обсъдени всички доводи и съображения, изложени пред първоинстанционния състав, и неправилно по същество било прието, че не е нарушен чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията, въпреки че Асоциацията на банките в България съгласувала антиконкурентни практики на своите членове, водещи до повишаване на лихвите по депозитите и кредитите. Релевира довод за нарушение на процесуалния закон и на чл. 55 ЗЗК, предвид лишаването му от възможност да се запознае с всички събрани по делото доказателства, респ. без тези, представляващи защитена информация, които биха му позволили да изложи и други доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Третото оплакване е, че съдът неправилно приел, че няма възражение против размера на адвокатския хонорар на заинтересованата страна, предвид липса на възможност да се запознае с него. Моли за отмяна на съдебното решение, включително в частта за разноски, и за постановяване на друго, с което да бъде отменен оспорения административен акт. В отритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител - адв. Н. Ганев поддържа жалбата. Ответникът -Комисията за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Асоциация на банките в България (АББ), представлявана от адвокат Ангел Калайджиев, по съображения, изложени и в отговор по касационната жалба и писмена защита, я оспорва като неоснователна и недоказана. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 622 от 3.06.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-507/2009 г., с което е установено, че от страна на Асоциация на банките в България не е извършено нарушение по чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 101 от Договора за функциониране на европейската общност (ДФЕО). За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че то е издадено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. За да постанови този правен резултат съдът е посочил, че КЗК е събрала необходимата информация, за да изследва наличието на фактическия състав на твърдяното нарушение, включително иззетите на място от помещенията на обследваната Асоциация документи и компютърни записи на информационни данни, както получената подробна информация от АББ и от всяка от банките - нейни членове: "Банка ДСК" ЕАД, "Сибанк" АД, "МКБ Юнионбанк" АД, "Юробанк и Еф Джи България" АД, "Корпоративна търговска банка" АД, "Обединена българска банка" АД, "Първа инвестиционна банка" АД, "Интернешънъл Асет Банк" АД, "Уникредит Булбанк" АД, "Райфайзенбанк (България)", "Сосиете Женерал Експрес Банк" АД, и тази, предоставена от Българска народна банка, относима към компонентите, въз основа на които се преценява нарушението на конкурентното право. Приел за обоснован изводът на КЗК, че фактическият състав на нарушението по чл. 15, ал. 1 ЗЗК изисква кумулативно наличие на три елемента: сдружение на предприятия, решение на сдружението и решението да има антиконкурентна цел или резултат. Приел за обоснован изводът на КЗК, че първият елемент е налице - Асоциацията е сдружение на предприятия по смисъла на ДР на § 1, т. 12 от ЗЗК, но не е налице втория - да има решение на сдружението на предприятията, поради което счел за безпредметно да обсъжда наличието на третия - антиконкурентна цел или резултат на решението. По същностния за спора въпрос за наличие, респ. липса на решение на сдружението съдът съобразил продуктовия пазар- на банкиране на дребно, с два основни подпазара: на кредити и на депозити за физически лица, всеки от които отговарящ на изискванията на § 1, т. 15, б. "а" ЗЗК и географскияТ - като национален. След като подложил на подробен анализ препратените по електронна поща на 22.12.2009 г. две писма до АББ от изпълнителния директор на една от банките, чл. на АББ, обсъждането на проведената от представители на банките - членове на управителния съвет на АББ среща на 12.01.2009 г. на възможни мерки от страна на Българската народна банка за регулиране на лихвените проценти по депозитите, Паметната записка от проведена среща на АББ от 12.01.2009 г., с идея за създаване на модели за регулиране на лихвите по депозитите, включително за лихвен процент, определен като benchmark, при преминаването на който съответната банка да внася по-висок минимален задължителен резерв за този депозит в БНБ, Предварителен материал, изпратен на 21.01.2009 г. от главния секретар на Асоциацията до експерти на шест банки с покана за среща, Записка от проведена на 23.01.2009 г. среща в АББ, и Предложение от 29.01.2009 г за регулиране от БНБ на лихвените проценти по депозити /включително в частта по т. 3, определяща предложение за параметрите на benchmark (бенчмарк)/, извел решаващия извод, че в случая не е налице относимо към конкурентния закон решение на сдружението което, в качеството си на субект, който сам не извършва стопанска дейност на съответния пазар, но обединява независими стопански субекти и си поставя за цел защита на техните интереси, да им наложи следването на координирано или съгласувано поведение, което заменя ефективната конкуренция между тях със сътрудничество. До този извод стигнал като посочил, че първо - не е налице съгласуване на волите на поне двама от членовете на АББ, за да се приеме, че е налице решение, второ - че всички обсъждани предложения са за регулаторни мерки, които АББ да предложи на БНБ, тъй като самата тя не е регулаторен орган и не може да наложи по какъвто и да е начин следването на която и да е от обсъжданите мерки, дори и при наличие на съгласие от страна на нейните членове за спазването им. Последният извод извел по аргумент от съвкупния анализ на чл. 2, ал. 6 и чл. 41, т. 1 от Закона за Българска народна банка (ЗБНБ). На тази база обосновал решаващ извод за правилност на извода на КЗК, че не е налице фактическия състав на твърдяните съгласувани практики, отхвърлил жалбата и присъдил разноски на заинтересованата страна в доказания им размер на 1 800 лева. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обстойно обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя. Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. С оглед основния довод на касатора следва да се посочи, че чл. 15 ЗЗК въвежда общата забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 ЗЗК, е необходимо кумулативното наличие на елементите на фактическия състав, посочени в тази разпоредба, отнасящи се до съгласуваната практика на предприятия, а съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, съгласуваната практика представлява координирани действия или бездействия на две или повече предприятия. Константна е практиката на ВАС, че съгласуваната практика е такава форма на координация, при която предприятията, без да са постигнали координация помежду си, съзнателно заместват рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях (Решение № 4867 от 23.04.2008 г. по адм. д. № 9696/2007 г. 5-членен състав), че за наличието или липсата на координирана практика може да се съди по обективираните действия на предприятията на пазара - дали те са адекватни или не на конкретната конюнктура (Решение № 4403 от 5.07.2000 г. по адм. д. № 2010/2000 г., и, Решение № 5241 от 31.07.2000 г. по адм. д. № 162/2000 г., двете-на 5-членен състав) както и че при съгласувана практика следва от предприятията да са извършени антиконкурентни действия, които да са намерили реално отражение върху пазарното поведение на предприятията (Решение № 4867 от 23.04.2008 г. по адм. д. № 9696/2007 г. на 5-членен състав на ВАС. Следва да се държи сметка и за целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 ЗЗК - да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Освен това, предвид задължението на КЗК, произтичащо от чл. 3, ал. 1 от Регламент на Съвета № 1/2003 г. да прилага чл. 101 от Договора за функциониране на европейската общност (ДФЕО) в случаите, в които се засяга търговията между държавите членки на ЕС и обстоятелството, че настоящият случай касае само установяване на наличието, респ. липсата на нарушения по чл. 15 от ЗЗК, свързани с решение на сдружение на предприятия, засягащи само националния пазар, не и територията на други държави членки на ЕС или до осъществяване на трансгранична стопанска дейност, правилно е прието, че казусът следва да бъде анализиран единствено в контекста на фактическия състав на общата забрана по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. С оглед изложеното по-горе е неоснователно твърдението на касатора, че съдът допуснал нарушение на материалния закон. Доказателствата по преписката обосновават еднозначния извод, че АББ и банките - нейни членове, не са извършили координирани действия или бездействия, чрез които съзнателно да са осъществили практически антиконкурентно сътрудничество във връзка с лихвените нива по депозитите, а твърдението за такова по отношение на лихвените нива по кредитите е извън предмета на спора. Противно на твърдяното в жалбата, извод в обратния смисъл не може да бъде обоснован с доказателствата по делото, нито от представените по делото обяснения на АББ, в които л се твърдяло, че имало сходство в поведението на банките", обективно обусловено от пазарната конюнктура и икономическия контекст на пазара. Необоснован е доводът на касатора, че посочените в Паметната записка от срещата на АББ на 12.01.2009 г. модели за регулиране на лихвите по депозитите, включително за лихвен процент, определен като benchmark (бенчмарк), представляват съгласувана практика по смисъла на ЗЗК, защото тя няма характер на решение. Аналогични съображения се налагат и по отношение на твърдението за наличие на такова в Предложение от 29.01.2009 г за регулиране от БНБ на лихвените проценти по депозити, в чиято т. 3 за benchmark (бенчмарк) е прието да се използват средно претеглени агрегирани лихвени проценти на банките по новодоговорени депозити на домакинства и нефинансови предприятия, публикувани от лихвената статистика на БНБ, плюс допустим марж за отклонение, тъй като и в него не е налице съгласуване на волите на поне двама от членовете на АББ. Нещо повече, даже хипотетично да се приеме, че те представляват решения, при положение, че обективират предложения за регулаторни мерки, които АББ да предложи на компетентната да ги въведе БНБ, те пак не биха изпълнили целия фактически състав на относимата за случая норма на чл. 15 ал.1 ЗЗК. Този извод се налага от чл. 1, 2 и 3 от Наредба № 21 за задължителните минимални резерви, които банките поддържат при Българската народна банка (в сила от 1.04.1998 г., издадена от БНБ на основание чл. 41, ал. 1 от Закона за Българската народна банка. Обсъждането за въвеждане на праг на лихвения процент (бенчмарк), преминаването на който да е основание за по-високи задължителни минимални резерви, не може да обоснове извод за постигнато съглашение между членовете й, насочено към регулиране на стопанските отношения между тях по повод на осъществяваната дейност, т. е. за съглашение с антиконкурентен характер, най-малкото защото минимална стойност на този праг не е определен, още повече, че това предложение, стигнало до фазата само на обсъждане, поради неодобряването му от управителния съвет на Асоциацията, въобще не е изпратено на БНБ. Въз основа на правилно тълкуване на относимите за конкретния случай правни норми решаващият съд е обосновал законосъобразен краен извод, а именно че Асоциация на банките в България, със седалище София не е извършила нарушение на забраната по чл. 15 ЗЗК и че като е установила същото, Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразно решение. Този извод на съда не е опроверган от изложеното в касационната жалба, в която основно се повтарят възраженията от първоинстанционната жалба, без обосноваване на касационни основания. Не е налице и твърдяното от касационния жалбоподател нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът, както и КЗК, са спазили нормата на чл. 55, ал. 1 ЗЗК за достъп до всички доказателства, без тези, съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна. Представените по делото от касатора Писмо със становище на министъра на правосъдието с изх. № 66-00-35/5.04.2011 г. по преписка на КЗД и стенографски протокол на НС от 13.06.2007 г. (л. 22 и 26 от делото) не обосновават извод, различен на изведения. Не е налице и твърдяното нарушение във връзка с размера на присъдения адвокатски хонорар на процесуалния представител на "Асоциацията на банките в България". Видно от протокола от откритото съдебно заседание договорът за правна помощ, ведно с искането за разноски, е бил своевременно и надлежно представен, а жалбоподателят, представляван от процесуален представител, не е направил до края на устните състезания възражение за прекомерност. Освен това размерът от 1800 лева на адвокатското възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност на делото, не е прекомерен. Твърдението на жалбоподателя, че договорът за правна помощ бил с дата 7.11.2011 г. не отговаря на действителното положение - видно от представеното на л. 20 от делото копие, договорът е от 7 март 2011 г., а техническата грешка при изписването на неговата дата в оспореното решение не води до извод, противоположен на посочения. По тези съображения обжалваното решение следва да се остави изцяло в сила. С оглед изхода на делото по касационната жалба и своевременно направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна за заплащане на адвокатско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Асоциация на банките в България направените по делото разноски в доказания им размер на 1 800 лв, видно от фактура № 1122 от 4.11.2011 г. и преводно нареждане от 7.11.2011 г. (л. 20 и 21 от делото). Направеното в настоящата инстанция възражение на касатора по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК за неговата прекомерна завишеност съдът преценява като неоснователно, предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което съдът следва да присъди пълния размер на доказаните разходи. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия,