Решение № 3255 от 7.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1216/2014 г.

Решение № 3255 от 7.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1216/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Даниела Мартинова - пълномощник на "Хигиенно-медицинска индустрия" ЕООД, гр. Велико Търново срещу решение № 1691 от 18.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1423 от 28.11.2013 г., с което жалбата на дружеството срещу решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка е оставена без уважение. Със същото решение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски в производството пред КЗК е оставено без уважение. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени като вместо него се постанови решение по съществото на спора, с което се отмени и обжалваното решение на възложител Касаторът претендира присъждане на всички направени разноски. КЗК не е взема становище. Ответната страна - изпълнителният директор на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД, гр. София чрез процесуалният си представител адвоката Йорданов оспорва касационната жалба. В писмени бележки излага съображения противни на тези, направени от касатора и претендира присъждане на направените разноски, за доказването на които представя договор за правна защита и съдействие с отбелязана договорена и платена сума в размер на 200 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно, обосновано и законосъобразно. Прокурорът счита, че решението е постановено при изяснена фактическа обстановка, а направените изводи за липса на дискриминационни технически и квалификационни изисквания в документацията за участие са правилни. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да представи необходимата му спецификация на желаните от него препарати и да определи условията към потенциалните участници, при спазване на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 ЗОП. Прокурорът счита, че наведените доводи в жалбата са неоснователни и не са налице касационни основания за отмяна на решението. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД, действащ като възложител с решение № 1291 от 18.10.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на дезинфектанти" по четири обособени позиции. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 3 "Описание на обекта на поръчката" от документацията за участие възложителят е посочил, че всеки участник може да оферира една или повече обособени позиции от спецификацията. Когато обособената позиция се състои от подпозиции е задължително оферирането на всичките подпозиции, включени в обособената позиция. Неизпълнението на това изискване т. е. оферирането на всички подпозиции, включени в отделната обособена позиция има за последица отстраняването от участие в процедурата. В т. 5 "Специални изисквания към препаратите" от документацията за участие е дадено пълно описание на съдържанието на всеки един дезинфектант по всяка отделна подпозиция, включена в обособената позиция, като по обособена позиция № 1 са включени 16 броя препарати, в обособена позиция № 2 са включени 11 бр. препарати и в обособена позиция № 3 са включени два броя препарати, съответно страници 133-136 от административната преписка, част от документацията за участие. Решението на възложителя за откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка е обжалвано от "Хигиенно-медицинска индустрия" ЕООД в частта му по трите обособени позиции с твърдения за незаконосъобразност, поради наличие на дискриминационни технически и квалификационни изисквания в документацията за участие. На първо място в жалбата се е твърдяло, че включването на изискването да се оферира по всички подпозиции, включени в съответната обособена позиция било в противоречие с нормата на чл. 32, ал. 1 ЗОП. Според твърдението в жалбата подпозициите, включени в обособените позиции № 1 и 2 били сходни. Различни били единствено заложените ограничителни специфични характеристики към конкретните подпозиции, или признакът на разделяне на дезинфектантите по двете обособени позиции не бил обективен, според предназначението им, каквато била стандартната практика на лечебните заведения. Това твърдение е възприето за неоснователно от КЗК, тъй като обратното - оферирането само на отделни подпозиции, включени в отделните позиции би представлявало нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 12 ЗОП. Възложителят ясно е указал в документацията за участие изискването за оферирането на всички подпозиции, включени в отделната обособена позиция. Отделно от това КЗК е посочила, че с включването на отделните подпозиции по всяка една обособена позиция възложителят е посочил нуждите си от отделните видове дезинфектанти, като по този начин не е ограничил участието на заинтересованите лица. На второ място в жалбата се е твърдяло, че специалните изисквания поставени към съдържанието на отделните дезинфектанти по подпозициите е ограничавало конкуренцията и е водело до дискриминация на потенциалните участници, което е в нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП. Твърдяло се е, че в резултат на поставените ограничения, както и поради факта, че във всяка от обособените позиции бил включен поне един препарат, който бил уникален и се е предлагал само от отделен производител, съответно-дистрибутор/доставчик, било предотвратено участието на кандидати, които могат да предложат препарати по всички останали подпозиции, като по този начин възложителят би могъл да вземе решението си за определяне на изпълнител при реален избор на оферти в условията на конкуренция. Този довод на жалбоподателя също е възприет за неоснователен. КЗК е изложила съображения основани на чл. 25, ал. 5 ЗОП, който забранява на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Освен това КЗК се е позовала и на чл. 32, ал. 1 ЗОП, според който техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Според ал. 2 на същата норма техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30, ал. 1 и чл. 33, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент". Въз основа на тези законови норми КЗК е направила извод, че не всички условия и изисквания, ограничаващи участието на лицата в обществените поръчки са забранени, а са забранени само тези, които необосновано ограничават потенциалните участници и създават необосновани пречки пред конкурентите. Според предмета на обществената поръчка-доставката на различни дезинфекционни препарати, отговарящи на нормативните изисквания на действащото законодателство, КЗК е приела, че поставянето на специфични изисквания в техническата спецификация към отделните подпозиции удоволетворява нуждите на възложителя в най-голяма степен. Освен това възложителят разполага и с оперативна самостоятелност да представи необходимата му спецификация на желаните от него препарати и определи условията към потенциалните участници, при спазване на изискванията на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 ЗОП. КЗК се е позовала и на нормата на чл. 33, ал. 1 ЗОП, която забранява на възложителят да отстрани от участие предложена оферта на основание, че не отговаря на посочените технически спецификации, ако участникът докаже в своята оферта по подходящ начин, че предложеното от него решение отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени със спецификацията. Разпоредбата е гаранция за правата и интересите на участниците. Органът по преразглеждане е възприел за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че възложителят бил включил във всяка обособена позиция № 1 и 2 по един препарат, който бил уникален и се предлагал само от един производител, респективно дистрибутор/доставчик. Твърдението като недоказано, поради това, че доказателствената тежест е върху жалбоподателя, е възприето за неоснователно. КЗК е приела, че в техническата спецификация възложителят е описал точно и конкретно съдържанието на препаратите, които удовлетворяват неговите потребности, което е в рамките на оперативната му самостоятелност. Освен това органът по преразглеждане е възприел и становището на възложителя, че с техническата спецификация към отделните препарати оптимално се разходват публичните средства, предназначени за обществената поръчка, като освен това са задоволяват и в най-пълна степен потребностите на пациентите и персонала на възложителя. Като краен извод КЗК е приела, че в решението си за откриване на процедурата възложителят не е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 ЗОП, поради което е оставила жалбата без уважение. В съответствие с изхода на спора органът по преразглеждане е оставил без уважение и искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба се навежда довод за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от страна на КЗК. Доводът е обоснован с твърдението, че КЗК не е допуснала поисканата експертиза от жалбоподателя, в заседанието по разглеждане на спора. Според него фактите по спора са останали неизяснени, поради отговора, който би бил даден от експерта относно съдържанието на отделните препарати по подпозициите и възможността не всички от тях да бъдат включени в техническата спецификация. Твърдението е неоснователно, защото органът по преразглеждане е преценил, че не е необходимо използването на специални знания, като правомощието му да уважи или не искането за допускане на доказателственото средство не представлява допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. В тази връзка жалбоподателят се позовава и на предходно решение на КЗК, приложено към касационната жалба, в производството по което е направено запитване до Министерството на здравеопазването. Дадените отговори на поставените въпроси се използват като твърдения в касационната жалба за доказване на доводите за въведени дискриминационни условия с техническата спецификация, ограничаващи конкуренцията и създаващи необосновани печки за участие на лицата в процедурата. Използването на становище на Министерството на здравеопазването, дадено по друга преписка на КЗК и невключени в доказателствения материал, представени в касационното производство е неоснователно. Те не могат да послужат като доказателство за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила допуснато от КЗК. Решението на КЗК е правилно и обосновано и при постановяването му не е допуснато нарушение на материалния закон, поради което то следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Искането на ответната по касация страна за присъждане на направените разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД направените разноски в размер на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение