Решение № 4280 от 12.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 852/2016 г.

Решение № 4280 от 12.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 852/2016 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на МБАЛ "Свети Николай Чудотворец" ЕООД със седалище гр. Лом, представлявано от управителя Г. С., против решение № 938 от 2.12.2015 г., постановено по преписка № КЗК- 611/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на ЕТ "ПЕТИНКА ИЛИЕВА" със седалище гр. Шумен е отменено негово решение № 3293/11.09.2015 г. за откриване на процедура за обществена поръчка с предмет: Доставка на медикаменти и реактиви за Микробиология /съгласно спецификация/ за нуждите на МБАЛ "Свети Николай Чудотворец" ЕООД, гр. Лом. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснал в качеството на възложител две от твърдяните от оспорващия търговец нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на чл. 25, ал. 5 и 6 от същия закон. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че включването на оспореното изискване участниците да представят поне три договори, сключени през последните три години (2012, 2013 и 2014) с еднакъв или сходен предмет нза извършване на доставка на стоки, предмет на настоящата обществената поръчка, било законосъобразно и обосновано от необходимостта бъде доказан опитът на съответния участник в процедурата в доставките на лекарствени продукти, поради което намира за неправилен извода на КЗК за необосновано стеснен кръг на възможните участници в процедурата. С доводи, изведени от чл. 59, ал. 2 от ЗОП счита, че определеният размер на гаранцията за участие е съобразен със стойността на поръчката, която е 25 000 лв., поради което липсвало и другото основание за незаконосъобразност на неговото решение, както неправилно е приела КЗК. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК, включително в частта на присъдени в полза на оспорващия търговец разноски, които намира за прекомерни. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител юрк. Г., поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът - ЕТ "Петинка Илиева", в писмени бележки чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Претендира и присъждане на разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните текстове по ЗОП, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието по чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП за неговата отмяна. Счита за правилен извода на КЗК, че със заложеното от възложителя минимално изискване да се представят най-малко три договора за доставки на стоки, които са предмет на настоящата обществена поръчка, е налице нарушение, тъй като незаконосъобразно се затруднява подготовката на офертите, а съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗОП, доказателство за извършена доставка или услуга се предоставя под формата на удостоверение, издадено от получателя или от компетентен орган, или чрез посочване в публичния регистър, в който е публикувана информацията за доставката или услугата. Счита, освен това, че от друга страна възложителят не е определил какво следва да се разбира под понятието "сходни с предмета на поръчката" договори, което също води до неяснота при изпълнение на изискването на възложителя. Намира за основателни съображенията на КЗК, че липсва изискване за представяне на гаранция по всяка по шестте обособени позиции, което счита за обстоятелство, възпрепятстващо потенциалните участници да представят законосъобразна оферта. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на " ЕТ "ПЕТИНКА ИЛИЕВА против Решение № 3293/11.09.2015 г. на Управителя на МБАЛ "Свети Николай Чудотворец" ЕООД - гр. Лом, в качеството му на възложител, за откриване на процедура за обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея търговецът-жалбоподател твърдял, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП, предвид необосновано стесняване на критериите за подбор на участниците, тъй като за доказване на технически възможности, съгласно раздел III, 2.3. от обявлението, възложителят предвидил участникът да има изпълнени през последните три години (2012-2014), най-малко три договора за доставка на стоки, които са предмет на настоящата обществената поръчка (еднакви или сходни). Твърдял и че възложителят незаконосъобразно е изискал гаранция за участие в размер на 250 лв., при положение, че процедурата съгласно обявлението е с обща прогнозна стойност от 25 000 лв., но е разделена на шест отделни обособени позиции, всяка от които с прогнозна стойност съответно: ОП 1 - 2500 лв.; ОП 2 - 1 000 лв.; ОП 3 - 6000 лв.; ОП 4 - 5500 лв.; ОП 5 - 2000 лв. и ОП 6 - 8000 лв. Твърдял и други нарушения, които КЗК преценила за неосъществени. Така обосновал възражения, че незаконосъобразно и в разрез с принципите на ЗОП са въведени условия и изисквания, необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, т.е. че били нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението за участие в обжалваната обществена поръчка възложителят действително изискал /като минимално изискване-критерий за подбор/ от участниците да представят най малко три договора за изпълнени през последните три години (2012, 2013 и 2014), считано от датата, определена като краен срок за представяне на офертите, за доставка на стоки, които са предмет на настоящата обществената поръчка (еднакви или сходни). По отношение на второто спорно обстоятелство органът по преразглеждане установил, че в същия раздел III, вече в т. 1.1. от обявлението за участие, възложителят изискал гаранция за участие в процедурата 250 лева, при обща прогнозна стойност 25 000 лв., но разделена на шест отделни обособени позиции, всяка от които с отделна прогнозна стойност, представляваща част от общата. КЗК обсъдила наведените от оспорващия доводи и приела, че са осъществени и двете твърдяни в жалбата нарушения на материалноправни норми, както следва: По първото възражение приела, че заложеното минимално условие, свързано с изискването за опит на участниците, който да докажат с поне три договора, доколкото се касае до критерий за подбор, нарушава разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в сила от 1.07.2014 г.), според която един от документите за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците, който възложителят може да изиска в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, е списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка. Обосновала и извод, че то създава условия за предоставяне на предимство на определени участници и същевременно ограничава участието на други, което води до ограничаване на конкуренцията. Извела и извод, че изискването е в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Същевременно посочила, че това изискване, освен че ограничава необосновано участниците в процедурата, противоречи на чл. 51, ал. 1, т. 1 и ал. 4 във връзка с чл. 53г от ЗОП в относимата редакция. Относно второто възражение приела, че като не е определил конкретна стойност като гаранция за участие по всяка една от шестте обособени позиции, а само общата, възложителят нарушил чл. 59, ал. 2 от ЗОП. По тези съображения отменила решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура . Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че касаторът не е допуснал в качеството на възложител нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на чл. 25, ал. 5 от този закон, забраняващ на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Горният извод се налага от обстоятелството, че оспореното минимално условие участниците да имат изпълнени през последните три години най-малко три договора за доставка на стоки, които са с предмет на настоящата обществената поръчка (еднакви или сходни), тъй като се касае до критерий за подбор, създава условия за предоставяне на предимство на определени участници, като същевременно се ограничава участието на други. Обоснован е изводът, че така формулирано, това изискване не е съобразено с нормата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в сила от 1.07.2014 г.), че един от документите за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците, който възложителят може да изиска в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, е списък на доставките или услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата. Освен това и съобразно ал. 4 на чл. 51 от ЗОП, в относимата редакция /ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г./, доказателството за извършената доставка или услуга се предоставя под формата на удостоверение, издадено от получателя или от компетентен орган, или чрез посочване в публичен регистър, в който е публикувана информация за доставката или услугата, следователно изпълнението на извършена услуга може да се докаже само по два начина-или с удостоверение, издадено от получателя, или чрез посочване в публичен регистър, не и чрез изискване на изпълнени договори, каквато възможност в закона няма. От друга страна, разпоредбата на чл. 53г от ЗОП изрично сочи, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел, т.е. раздел I от гл. IV на ЗОП "Изисквания към кандидатите и участниците". По довода, че това изискване било обосновано от необходимостта бъде доказан опитът на съответния участник в процедурата в доставките на лекарствени продукти, ВАС следва да посочи, че намира за правилен извода на КЗК за необосновано стеснен кръг на възможните участници в процедурата. Изводът на КЗК за необосновано и незаконосъобразно затрудняване на подготовката на офертата и за ограничаване на участието в процедурата, е съобразен с факта, че възложителят е поставил изискване, което не фигурира в закона. Противно на твърдяното в настоящата жалба, той е законосъобразен и съобразен с практиката на ВАС по идентични казуси, че е недопустимо въвеждането на ограничително условие, което дава предимство и препятства участието на потенциални участници в обжалваната обществена поръчка и че това изискване противоречи на принципите на свободна и лоялна конкуренция. Така напр. и в решения № 11218 от 27.10.2015 г. по адм. д. № 7611/2015 г. и № 13165 от 7.12.2015 г. по адм. д. № 11568/2015 г., двете на IV отд. на ВАС. С оглед горното не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че възложителят не е нарушил ЗОП с въведеното от него и посочено в раздел III. 2.3 от обявлението изискване. Аргументите, изведени от факта на спиране на процедурата, респ и "невъзможността тя да се прекрати", са неотносими към настоящия спор. Нито едно от тези твърдения не обслужва тезата за наличие на отменително основание поради нарушение на материалния закон. Последният довод, извлечен от чл. 59, ал. 2 от ЗОП, регламентиращ, че възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката, не води до извод, различен от посочения по-горе, тъй като в случая нарушението не е че няма определена гаранция за цялата обществена поръчка, а че тя е само по общата прогнозна стойност, не и за отделните при положение, че е възможно участието само по някоя от шестте обособени позиции. По тази причина е законосъобразен изводът на КЗК, че процесното изискване, посочено в р-л III, в т. 1.1. от обявлението за участие, за представяне на гаранция за участие в процедурата 250 лева, при обща прогнозна стойност 25 000 лв., но разделена на шест отделни обособени позиции, всяка от които с отделна прогнозна стойност, представляваща част от общата, е незаконосъобразно. Този извод следва от легалната дефиниция на "обособена позиция", дадена в т. 16 от § 1 от ДР на ЗОП, като такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка, анализирана в съвкупност с нормата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП, че участникът представя гаранция за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, и с ал. 2 на същия член, съгласно която възложителят определя условията и размера на гаранцията за участие в абсолютна сума, но не повече от 1 на сто от стойността на поръчката. Иначе казано, при положение, че възложителят е дал възможност да се подават оферти за всяка една от шестте позиции поотделно, той е следвало да определи гаранция за участие, която да не превишава от 1 % от стойността на поръчката, но по всяка от обособените позиции. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че преценената като незаконосъобразна негова част отговаряла на изискванията и духа на ЗОП, е неоснователно. Последното твърдение на касационния жалбоподател - че обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно и в частта на присъдени в полза на оспорващия търговец разноски, които намира за прекомерни, е също неоснователно с оглед нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, препращаща към условията и реда на чл. 143 от АПК. КЗК се е произнесла законосъобразно по отговорността за разноски по образуваното пред нея производство, с оглед представения договор за правна защита, с посочена като заплатена сума от 2000 лв. за адвокатска защита, при липса на направено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 2 000 лева, съобразно данните от адв. пълномощно /приложено на л. 30 от делото/установяващо, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 500 лева. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,