Решение № 289 от 9.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13150/2016 г.

Решение № 289 от 9.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13150/2016 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Иванова Производството е по реда на чл. 209 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ"С. И. И.-Ц. П.", от гр. М., ул. "Д-р П. Б.", № 13, представляван от Ц. И. П., срещу решение № 327/24.10.2016 г., постановено по адм. д. № 419 по описа на Административен съд гр. В. Търново за 2016 г. Според касатора, първоинстанционния съд неправилно е тълкувал процесулания закон и материално правните норми. Решението е постановено в противоречие със събраните по делото доказателства и разпоредбите на Директива 2006/112/ЕО. Неправилни са изводите на решаващият състав за неприложимост на решение по дело С-138/2012 г. на СЕС. Оспорва се и определения размер на разноските, като се твърди, че същите са прекомерно завишени и следва да бъдат намалени до размер 300 лв. Въз основа но горните аргументи, се иска отмяна на атакуваното решение и връщане на делото за новото разглеждане от друг състав на съда при спазване на указанията на касационната инстанция. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът - Директорът на Дирекция "ОДОП"гр. В. Търново, при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Не са налице основания за отмяна на решението. Изложеното в касационната жалба е относимо към законосъобразността на Акта за прихващане или възстановяване/АПВ/, като твърденията в тази насока са обсъдени от АС - В. Т. Решението е постановено при правилно приложение на процесуалния закон и правилно тълкуване на приложимите норми на материалния закон. Възразява се срещу твърденията на касатора, че не е спазен принципа на данъчен неутралитет и това обстоятелство не е отчетено при решаване на спора. Според ответника към правния спор не е приложимо решение на СЕС, постановено по дело С-138/2012 г. Неоснователно е и възражението на касатора относно определяне размера и присъждане на разноските, с оглед материалния интерес. Моли касационната жалба да бъде отхвърлена, а решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски в размер на 1085.20 лв. Участвалият по делото представител на Върховната административна прокуратура, намира касационната жалба за допустима, но неоснователна. Правилно решаващият състав на АС-В. Т. е приел, че не е налице хипотезата на чл. 126, ал. 3, т. 2 от ЗДДС. Решението е правилно и законосъобразно, не е налице противоречие с принципа на данъчен неутралитет и с практиката на СЕС. П. решението да бъде оставено в сила, а касационната жалба да бъде отхвърлена. Върховен административен съд, Осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 от АПК, поради което следва да бъде разгледана по същество. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд В. Т. е акт за прихващане или възстановяване /АПВ/№ П-04000616002454-004-001 от 28.01.2016 г. издаден от главен инспектор по приходите, потвърден с решение № 132/22.04.2016 г. на Директора на Дирекция ОДОП-В. Т. С обжалвания АПВ е отказано възстановяване на ДДС в размер на 18 506.81 лв. за данъчен период месец май 2009 г. на касатора. Фактите по делото са следните: ЕТ "С. И. И.-Ц. П."е издал на "Инерт строй Калето" АД една фактура за месец май 2009 г., с предмет строителна услуга и начислен ДДС в размер на 18 506.81 лв. С ревизионен акт на получателя по фактурата било отказано право на приспадане на данъчен кредит поради липса на реална доставка. РА е обжалван по съдебен ред и е потвърден. С искане за прихващане или възстановяване с вх. № ИТ-00-1393/30.12.2015 г., касаторът е поискал възстановяване на ДДС в размер на 18 506.81 лв./начисленият ДДС по фактурата/, за който се твърди, че е внесен. Органите по приходите отказват уважаване на искането, тъй като липства реално извършена доставка по фактурата и е налице целено заобикаляна е на закона за неправомерно начисляване на данъчен кредит без да е настъпило данъчно събитие. Посочено е, че е налице риск от загуба на данъчни приходи. АПВ и потвърден с решение на Директора на ОДОП-В. Т. Според това решение начисленият по фактурата ДДС е дължим само поради наличие на вписването му в нея, независимо, че начисляването е неправомерно, на основание чл. 203 от Директива 2006/112/ЕО. Директорът на ОДОП-В. Т. се позовава и на чл. 85 от ЗДДС, който съответства на цитирания текст от Директивата по ДДС, като сочи, че право на корекция има само добросъвестният издадетел на фактура с неправомерно начислен ДДС, какъвто жалбоподателят не е. Решаващият състав на първоинстанционния съд е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган и в предвидената т закона форма. По същество е изложил мотиви за законосъобразност на акта. Възприето е направеното от органите по приходите тълкуване на процесуалния и материалния закон. Правилно според съда е отказано прихващане и възстановяване, тъй като липсва реално извършена доставка по фактура № 38/30.05.2009 г. и е налице риск от загуба на данъчни приходи. Според мотивите на решението не е налице неправилно фактуриран данък, тъй като такъв се дължи по доставката по процесната фактура. Ето защо и съдът не е възприел като основателни твърденията на ревизираното лице, че съгласно практиката на СЕС и конкретно решението му по дело С-138/2012 г., не следва да се отказва признаване на данъчен кредит. Приел е, че фактите по настоящото произвоство не са същите. Обосновал е този свой извод, с обстоятелството, че решението по делото на "Руседеспред" ООД, е относимо към освободени доставки, а в настоящото производство се касае за нереална такава. Въз основа на горното решаващият състав на АС-В. Т., е приел, че АПВ не противоречи на материално правни разпоредби и е отхвърлил жалбата срещу него. С оглед изхода на делото на Дирекция ОДОП-В. Т. е присъдено юрисконсултско възнаграждение по реда на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатското възнаграждение в размер на 1085.20 лв. Решението е правилно. Основанията на касатора да иска отмяна на решението се базират на решение № 3394 от 25.03.2015 г., постановено по адм. д. № 6321/2014 г. на ВАС; на дело С-138/2012 г. и РА № 060900436/11.01.2010 г. Тези позовавания са неотносими. На първо място в настоящият случай не се касае за погрешно внесен ДДС. П. фактура № 38/30.05.2009 г. е издадена за одтавка - строителни услуги. Тази доставка не е освободена, поради което за нея се дължи ДДС. Т. следва да бъде начислен. Т. е. тук не става дума за грешка при начисляването. Ако вписването във фактурата и начисляването на ДДС е резулат от грешка, то за ЕТ "С. И. И. - Ц. П." би била налице възможност да коригира сгрешената фактура по реда на чл. 116, ал. 3 от ЗДДС. В същото време тази процедура би дала възможност на данъчната администрация да провери, че всякакъв риск от загуба на данъчни приходи е бил отстранен, което и не е установено в конкретния случай. Директива 2006/112 не съдържа правила, а СЕС е постановил, че за да се осигури неутралитета на ДДС, държавите членки следва да предвидят във вътрешния си правен ред, възможността да се коригира фактуриран данък, който не е следвало да бъде начислен, при положение, че издателят на фактурата докаже своята добросъвестност. Същевременно е постановил, че когато е отстранен риска от загуба на данъчни приходи, принципът на неутралитет на ДДС изисква, фактурираният ДДС, който не е следвало да бъде начислен, да може да се коригира, без държавите членки да могат да поставят тази корекция в зависимост от добросъвестността на издателя на фактурите. За да се приложат така установените правила е необходимо на първо място данъкът да не е следвало да се начислява и освен това издадетлят на фактурата да е доказал своята добросъвестност. Както бе посочено по горе в мотивите на решението, ДДС по фактура № 38/30.05.2009 г. се дължи, тъй като доставката е облагаема. Що се касае за добросъвестността на касатора, от самото издаване на фактурата, призната за фиктивна, издателят й е имал знанието, че няма основание за начисляване на ДДС, поради което и тази предпоставка не е налице. Правилен е изводът на съда, че позоваването на решението по дело С-138/12 г. на СЕС е неоснователно поради разлика в хипотезата, разгледана от СЕС и процесния случай. Касаторът в настоящото произвоство, иска възстановяване на данък внесен от него по издадена от "Инерт строй -Калето" ЕООД, по която е отказано право на приспадане на данъчен кредит, поради липса на осъществени доставки. Предвид изложеното решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила, като правилно и законосъобразно. Не са налице касационни основания, които да обосновават неговата отмяна. Неоснователни са и твърденията на касатора, че обжалваното решение е неправилно и в частта за разноските. Същите са определени от АС-В. Т. по реда на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като правилно е определен материалния интерес. С., разгледан от съда касае възстановяване на конкретно посочена сума от начислен ДДС, така че не е само по правото и разноските следва да бъдат определени въз основа на този материален интерес, както е направил и първоинстанционния съд. Пред настоящата инстанция от ОДОП-В. Т. е направено искане за присъждане на разноски, като същите следва да бъдат определени по реда на чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 813.90 лв. Мотивиран така, Върховен административен съд, Осмо отделение